浅谈行政行为“明显不当”审查标准的适用

李玲

【摘要】2014年新《行政诉讼法》修改后，将“明显不当”增加到第七十条第六项作为法院审查行政行为的标准之一，该标准的纳入拓宽了司法审查的宽度和范围，有利于维护公民合法权益，督促政府依法行政。但由于“明显不当”本身属于不确定法律概念，定义比较模糊，审判标准如何，如何适用，法律和相关司法解释并没有作出明确的阐释，导致该标准在审判实践中适用混乱，作为裁判理由的适用率极低等问题，给司法实践带来了很大难题。

【关键词】明显不当 判断标准 滥用职权 司法适用

一、“明显不当”的概念之界定

（一）“明显不当”的含义

新翻了政诉讼法》虽然将明显不当行为纳入到审查范围，但究竟何为“明显不当”目前学术界与相关司法解释并没有一个系统阐述，其本身作为一个不确定法律概念，具有较大的外部周延性。

“明显不当”一词首次出现在1999年实施的《行政复议法》中，该法第28条规定“具体行政行为明显不当的”，复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。自复议法实施以来，我国学界对“明显不当”的定义一直存在争议：一种观点认为“明显不当”指行政行为不违法但存在合理性问题；另一种观点认为，“明显不当”指行政裁量越出合理界限，构成了实质违法。实务界对明显不当也下定义，指行政行为严重违反行政合理性原则而不合适、不妥当或不具合理性。

基于上述分析，笔者认为“明显不当”是指行政机关作出的行政行为在客观上体现出极端不合理、不妥当而导致不合法的情形，更倾向于实质违法的观点。

（二）“明显不当”的审查原则

1989年行政诉讼法第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，至此法院陷入了能不能对行政行为的合理性进行审查的困境。一些学者认为我国行政诉讼法采用“合法性审查为原则，合理性审查为例外”的审查原则，将“滥用职权”与“显失公正”作为合法性的例外进行合理性审查；一些学者认为我国法院对行政行为审查只限于合法性审查，但合法性审查的背后仍包含对严重不合理行政行为的审查，也就是说不合理达到一定程度亦可构成违法，采用“实质违法说”的观点。两种不同观点背后，反映的是对待合法性概念的态度分歧。2014年行政诉讼法修改之后，将“明显不当”纳入了第七十条第六项作为法院撤销与变更行政行为的依据，据此，学术界大部分学者认为我国行政诉讼法至此进入了合理性审查的时代；也有部分学者主张对行政行为“明显不当”进行司法审查坚持的是合法性审查原则，采“实质合法说”的观点，他们认为明显不当即严重不合理，己经在实质层面侵犯公民和社会的合法权益，应属于违法的范畴。

笔者认为要明确行政诉讼法的审查原则，首先要厘清合法性审查原则与合理性审查原则两者的关系。笔者认为可以概括为以下四点：第一，行政合法性原则与行政合理性原则都是行政法的基本原则，在行政法中不偏向于任何一项。第二，行政合法性原则是主要原则，行政合理性原则是补充原则。合法性原则是考虑合理性原则的基本前提，只有在合法范围内合理才值得考虑，任何违法的“合理性”都是不存在的。第三，行政合法性原则适用于羁束行为和自由裁量权行为，但是，行政合理性原则只适用于自由裁量权行为。两个原则的适用范围是有区别的，不能混淆。第四，行政合法性原则既是行政法的原则，也是行政诉讼法的原则，但是，行政合理性原则只属于行政法原则，不属于行政诉讼法原则。行政合理性原则对行政行为是适用的，但对于司法机关所主持的行政诉讼活动则不适用。综上，笔者认为目前我国行政诉讼法仍然以合法性审查为原则，并不包含合理性审查原则。

二、“明显不当”的适用问题

（一）明显不当”的适用范围

司法审查的要素可以分解为行政主体与管辖权、事实和证据、行政程序、适用条件、处理结果几个方面。那么，明显不当审查标准的适用范围有哪些？——是仅适用于法效果裁量还是兼顾适用于事实认定与法律适用裁量？这个问题目前学术界有一定的分歧。

大部分的学者认为“明显不当”仅适用于法效果裁量，例如何海波教授认为“为了维护司法审查根据之间的和谐，明显不当根据适用范围最好限于针对行政行为处理方式问题的裁量”。因为在审判实践中，很多法官将任何的违法情形都归为“不当”或“明显不当”，直接将主要证据不足、违反法定程序、适用法律法规错误、超越职权的情形归为“明显不当”的体系之中，使得明显不当这一审查事由在审判中作为独立理由适用的情形甚少。还有少部分的学者认为“明显不当”不仅适用于法效果裁量，还适用于事实认定与法要件裁量，例如张峰振教授认为：“受行政诉讼救济的明显不当行政行為是仅指结果的明显不当，还是包括事实认定、法律适用、程序、结果等所有类型的不当，需要研究……要件裁量说更能体现行政主体享有权力的性质，同时也符合我国的司法实践。”

笔者更赞同法效果裁量说，认为“明显不当”与其他行政行为并不是包含与被包含关系，而是并列关系，各有侧重，各有自己的适用特点。在行政诉讼法第七十条规定的行政行为司法审查的事由中，违反法定程序、适用法律法规错误、没有法律依据、主要证据不足显然不属于行政裁量范围，不适用“明显不当”事由。

（二）“明显不当”的适用标准

明显不当的判断标准是明显不当问题的核心部分，但在目前学术界对该问题众说纷纭。笔者认为我国行政诉讼法有关明显不当应适用以下四个标准：

没有考虑相关因素或者相反考虑了不应当考虑的因素，都有可能导致结果的明显不当。行政机关在作出行政行为时必须审视相关因素，使自己的行为前后相一致，才不会导致结果不妥当。二、违反平等原则主要表现在行政机关没有正当理由区别对待导致的不当，无论是针对一个案子中的各个当事人，或者是针对同一种案子中的同类型当事人。在司法实践中，行政机关只有平等对待各方当事人，才有助于树立司法权威。三、比例原则，在衡量一个行政行为是否符合比例原则时，一般要考虑行政行为的妥当性、必要性和法益相称性。妥当性要求行政机关所采取的行政方式必须有利于行政目的的实现；必要性要求行政机关在追求法定目的的同时采用对行政相对人损害最小的方式；法益相称性要求行政手段要达到个人利益与公共权益之间的平衡，社会所能够获得利益要大于个人所遭受的损失。四、正当程序原则，作为程序规则的正当程序体现了程序正义最低限度的要求，是包括行政机关法定程序与非法定程序在内的所有行政程序必须遵循的基本原则。对于法定程序而言，直接引用新行政诉讼法第七十条第一款第（三）项规定进行合法性审查即可，无须再援引正当程序原则。而对于非法定程序，此时若行政行为程序违背正当程序原则，法官可适用“明显不当”条款进行审查。

（三）“明显不当”与“滥用职权”在适用上的区别

“明显不当”与“滥用职权”同作为新行政诉讼法第七十条撤销行政行为的理由，均与行政裁量行为相关，那么二者如何区分？在司法适用上有什么不同？这些问题需要厘清。

首先，关于二者的性质，理论上有两种观点，一种观点认为明显不当实际上是滥用职权的一种表现形式。但由于在《刑法》上有所谓‘滥用职权罪”，人民法院判决认定行政行为滥用职权的，就存在一个追究刑事责任的问题。因此，司法实践中法官极少适用这项判决作出裁判，一定程度上抑制了行政诉讼的功能。为此，本次修改增加了明显不当的情形来解决这个矛盾。另一种观点认为二者是截然不同的，存在根本区别。从语义上看，滥用在中国语境中带有强烈的主观色彩，即“滥用职权”是从主观角度提出的，“明显不当”则是从客观结果角度提出的。

其次，关于二者适用顺序如何？有学者指出滥用职权是合法性审查的兜底项，而明显不当则作为合理性审查项是对前五项的补充。他们认为行政诉讼法第七十条规定之前五项属于合法性审查的范畴，并且前四项属于并列关系，滥用职权作为合法性审查的兜底项，在某项行政行为具备前四项之一或多情形时，法官即可得出行政行为违法的结论，而无需再检讨后两项。而当行政行为具备前四项时，司法审查尚没有结束，法官应继续审查后两项之内容，以确定行政行为是否存在滥用职权或明显不当之情形。笔者不赞同该种观点，正如前文所述，笔者认为明显不当也属于合法性审查的范畴，属于兜底项。行政诉讼法第七十条前四项属于并列的关系，明显不当与滥用职权同作为前四项的补充项，也有适用的顺序限制，应先从主观上审查行政行为是否具有滥用职权的情形，在符合了第五项的基础上，最后从客观上审查行政行为是否存在明显不当的情形。

（四）厘清“明显不当”下撤销判决与变更判决之间的关系

们了政诉讼法》第七十七条中的“可以”一词，本身就意味着对于“明显不当”的行政行为可以进行变更判决，也可以做出撤销判决。

首先，在适用范围上，撤销判决适用于所有明显不当的行政行为，而变更判决仅适用于“行政处罚明显不当或其他行政行为涉及款额认定却有错误的情形”，由此可知，撤销判决的适用范围大于变更判决，立法机关将变更判决限定于某种特殊的情形，主要为了避免司法机关对行政机关的过度干预。其次，在适用顺序上，变更判决相对于撤销判决更能减少诉讼成本、符合诉讼时效，在行政处罚的案件中，理应优先适用。最后，对于案情复杂、专业性强、技术性高的行政处罚行为，应当适用撤销判决，同时责令行政机关重新做出行政行为。这样既能发挥司法权和行政权的优势，又能体现司法权和行政权之间的分工合作，做到司法权对行政权的尊重。

在目前学术界有学者指出可以尝试扩大变更判决的适用范围，扩大至其他行政行为明显不当的情形，但具体扩张到哪种行政行为理论界并没有一个具体的阐述，笔者认为可以扩张到法律保留事项的行政行为，例如行政强制、限制公民人身权利等，一方面既可以避免司法权对行政权的过度干预，另一方面也加强了司法权对行政权的有效监督。

三、重新厘清行政訴讼法与行政复议法之间的关系

“明显不当”一词在1999年行政复议法中就早已使用，我国行政复议法是行政机关系统内部的监督程序，是上级对下级的监督，既可以审查行政行为的合法性，也可以审查其合理性，与行政诉讼法不同，诉讼法是司法机关对行政机关的监督，属于外部监督，原则上只能审查合法性。2014年“明显不当”一词加入行政诉讼法之后，学术界很多学者认为其与复议法中的含义一样，至此诉讼法也进入了合理性审查的时代。然而，正如笔者在概述部分讨论，合理性审查原则是行政法上的原则，但并非行政诉讼法的审查原则，诉讼法仍是以合法性审查为唯一原则，诉讼与复议的审查范围仍有不同，属于两种不同的审查路径。

“明显不当”下诉讼法与复议法之间的关系其实暗含司法权与行政权的关系，“明显不当”条款设置背后隐含着法院审判监督行政行为的克制，明显不当意味着行政行为是不当的，而且具有明显性。这其中变相地要求法院在监督行政行为的过程中应当对行政机关的裁量行为给予必要的尊重。为此，法官在审判的过程中，要注意不要逾越司法权力的边界，在合情合法的情境下判断行政行为的不当与否。在审查行政行为时，只要行政机关所考虑斟酌的因素、情形没有明显的偏差，便应尊重行政机关的决定。在适用“明显不当”标准过程中，可以将一些一般化不复杂的事务交由普通民众来判断不当与否，针对高科技或重经验的核能、医药、环境等领域，法官就应当遵从行政机关的专业评价。在监督行政权的同时也应充分尊重行政权，以期达到司法有效控制。

四、结语

明显不当审查标准的确立是在行政裁量司法审查道路上的前进，如何适用这一标准是关键。通过对明显不当行政行为的审查，司法机关加强了对行政裁量的规制，实现了对行政权的有效监督。同时，也为行政机关执法的灵活性和操作性确立了标尺，给行政机关权力行使预留了自主空间。但是对于明显不当这一审查标准的适用范围、判断标准等仍有探讨的空间，未来有关明显不当案件也会越来越多，对于该审查标准的适用探讨将是行政法上一个永恒论题。

参考文献：

[1]徐鑫.论行政行为“明显不当”——从“唐慧案”谈起[J].法制博览，2018.

[2]史笔，曹晟.新《行政诉讼法》中行政行为“明显不当”的审查与判断[J].法律适用，2016.

[3]江必新，邵长茂.新行政诉讼法修改条文理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2015.

[4]何海波.论行政行为“明显不当”[J].法学研究，2016.

[5]张峰振.论不当行政行为的司法救济——从我国<行政诉讼法>中的“明显不当行政行为”谈起[J].政治与法律，2016.