违法分包、转包的建筑公司将承担相应的过错责任

郑卫东

编辑：实践过程中，建筑工程常存在转包、分包等问题，对雇工在劳动关系的认定上也多有分歧，您能结合法律和实践经验具体谈一谈吗？

律师：我们首先要分辨什么是劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，通过自愿协商，依法成立的在劳动过程中的权利义务关系。《劳动合同法》第一条规定：“劳动合同应当具备以下条款：……（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；……”

从以上规定可以看出，劳动者与用人单位建立劳动关系之后，用人单位具有管理、监督劳动者并支付报酬和交纳保险的权利义务，劳动者须接受用人单位管理、监督，并领取报酬。因此劳动关系中的劳动者对用人单位在某种程度上不仅存在人身依附关系，两者的地位也不是完全平等，劳动关系受《劳动法》等相关法律调整。

劳务关系是平等主体之间依据平等、自愿的原则，就劳务的提供与报酬的给付所达成的协议，雇主与雇员之间形成的是一种债权债务关系，适用《民法通则》《合同法的规定》，而不受《劳动法》调整。

本期案例中，建筑公司承包建设工程后，经过层层转包、分包，最终的实际施工人是刘庆，应聘的吴三与刘庆达成协议后，工作时间、工作内容和工作地点等都受刘庆的管理，但两人在地位上完全平等，并没有人身依附关系。而且刘庆是以自己的名義招募工人，与劳动法规定的用人单位相去甚远，当然不属劳动关系，按照劳务关系的定义，刘庆与吴三建立的是一种劳务关系，而非劳动关系。

那么建筑公司与受伤的吴三是何种关系，又该承担什么责任呢？

受伤的吴三不可能在工作时间、工作内容和工作地点等方面受建筑公司管理，也不是建筑公司的成员，与建筑公司没有建立任何联系，当然不存在劳动关系和劳务关系。

最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第五十九条作出进一步释明的答复》指出：“承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”上述即是最高人民法院针对建筑公司和吴三之间关系做出的专门性规定——吴三与建筑公司之间没有事实劳动关系。

建筑公司对吴三的受伤是不是就不承担责任了呢？

《人力资源社会保障部关于执行《<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

建筑公司本不应将工程分包或转包给没有资质的企业或个人，如果建筑公司违法分包、转包，就应承担相应的过错责任，而且受雇的劳动者多是弱势群体。法律法规之所以如此规定，既是对违法建筑公司的惩戒，也同时兼顾处于弱势地位的劳动者利益。

因此，本期案例中，建筑公司应承担吴三的工伤保险责任。

编辑：案例中建筑公司将工程包给单伟，单伟又转包给刘庆，建筑公司与这些人之间又是什么关系？

律师：如果分包或转包违反法律、法规，合同自始无效，若分包、转包合法有效，则它们之间的关系应属加工承揽法律关系。

加工承揽合同是指承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬而订立的合同。建筑公司将工程转包给单伟，两者之间建立的法律关系符合加工承揽合同的定义，应属加工承揽法律关系，单伟和刘庆也属相同的法律关系，应按照合同法等相关法律法规调整。