在比较中识别权力及其体制之差异——以宪法学教学为例

马 岭

(中国社会科学院大学 政法学院 ，北京 100089)

比较法比较的对象大多是不同国家之间的法律，但比较作为一种方法，其运用却不拘泥于此。笔者试图总结在宪法课堂上运用比较的方法对国家权力的有关内容进行讲授，包括不同国家之间的比较、我国不同历史时期的比较以及我国同一时期、同一宪法文本对同一权力不同规定的比较。老师在传授知识的同时还应该教给学生比较分析的方法——比较相同点和不同点两方面，通过笔者的教学实践，发现这样的讲授不仅有利于学生更便捷掌握有关知识，而且也有利于培养他们在学习过程中发现问题、思考问题的能力。

一、通过比较了解两种议会制之异同

政体问题是宪法学的一个核心问题，不同政体之间的差异很明显，如西方国家的民主共和制与我国的人民代表大会制,即使是西方国家内部，不同政体之间的差异也是比较清楚的，如总统制与议会制。但也有些政体虽属于不同类型，却有很多的相同或相似性，如在议会制内，有君主立宪制的议会制与共和制的议会制之分，二者存在明显的差异，如在国家元首的产生方式和与此相联系的任期方面，君主立宪制的议会制的国家元首是君主，世袭产生，且实行终身制，而共和制的议会制的国家元首是总统，选举产生，多为限任制，但君主立宪制的议会制与共和制的议会制也有很多相同点，如在权力方面，不论国家元首是世袭产生还是选举产生，二者都是虚权的，尤其是议会与内阁的关系基本相同，如内阁都由议会产生(内阁由议会下院多数党领袖组建，下院多数党领袖为当然的内阁首相)，内阁因此对议会负责，议会有权通过不信任案等方式“倒阁”，内阁在此时有权反过来去解散议会，等等。两种议会制的这些异同容易使部分学生感觉混乱，为此，有必要先对政体的类型做一般性的讲解，如政体的分类大致有君主制和共和制两大类，君主制又可分为专制君主制和议会君主制，前者如我国古代，后者如近现代的英国。共和制又可分为议会制、总统制和委员会制，其代表分别是德国、美国和瑞士等。学生对其中君主制的议会制与共和制的议会制进行比较，并通过讨论不断补充、加工，最后予以归纳，列成表格(如表1所示)，使二者的关系最终变得简单明了。

表1 君主立宪制的议会制和共和制的议会制之比较

二、通过比较梳理全国人大及其常委会①任免权之差异

国家权力是宪法学的主要内容，是政体最重要的构成要件，了解不同政体主要是了解其不同的权力配置格局，但仅仅了解一个国家的权力框架是不够的，在此基础上通常还要进一步梳理各国家机构的一些具体权力。在此过程中，对有些权力的讲述用比较的方法明显较好，如全国人大及其常委会在任免权上的分工，既有联系又有区别，其条文规范较为枯燥、复杂，往往老师讲得口干舌燥，学生还是稀里糊涂，不如干脆让学生自己动手去梳理：首先要研读相关文本，老师首先提出问题，全国人大及其常委会的任免权在《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)中有规定吗？规定在哪里？促使学生自己去查找条文、熟悉条文，当学生找到有关条款(《宪法》第62条、第65条、第67条)后，学生将全国人大及其常委会的任免权进行比较，形成表格(如表2所示),再要求学生从这些条款中比较出差异。

表2 全国人大及其常委会的任免权之比较

其一，在任免对象上，全国人大产生的对象②和全国人大常委会产生的对象③不同，但为什么会有这种差异？由此理解其中缘由——全国人大及其常委会的地位不同，是导致这种差异的主要原因，一个机构的权力往往是由其地位决定的，一个机构的地位也往往通过其权力体现出来。

那么，再往下进一步思考：《宪法》第67条第12项和第13项规定，最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员、军事法院院长以及最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员、军事检察院检察长均由全国人大常委会任免(全国人大不插手)，这和国务院、中央军委明显不同，国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长以及中央军委的其他组成人员在常态下一般由全国人大任免，在全国人大闭会期间才由全国人大常委会任免(即全国人大常委会是补充性任免)，这是为什么呢？老师可以介绍有关学者的解释：因为最高人民法院院长和最高人民检察院检察长职务以下的成员不是按人民代表大会的届别任职的，任职没有时间限制，因此任免最高人民法院副院长等法院组成人员就成为全国人大常委会的一项经常性的职权④，这一理由是否成立？如果不是按人民代表大会的届别任职就无需全国人大任免，那也应该无需由全国人大常委会任免，因为全国人大和全国人大常委会的届别是一致的，不是按人民代表大会的届别任职只能说明其既无需人大也无需人大常委会任免，而应纳入文官管理系统，因此是否可能有其他原因？在此可以询问学生对我国现实生活中中华人民共和国国务院(以下简称“一府”)与中华人民共和国最高人民法院和中华人民共和国最高人民检察院(以下简称“两院”)的行政级别是否了解？不少学生都知道法院和检察院比同级政府低半级这一事实⑤，因此机构的地位及其重要性是否是一个原因？“两院”与“一府”虽然表面上是平行的，但受传统文化“重行政、轻司法”的观念影响，“两院”与“一府”很难平起平坐，所以才将“两院”的副职都交给全国人大常委会任免而全国人大一般不过问。如果是这样的话，这种规定是否符合宪法的精神呢？司法权与行政权虽分工不同，但不该有地位高低的区别，它们之间应有协作、有制约。因此，“两院”的副职任免权也应当属于全国人大，全国人大常委会对其相关人员的任免权应只限于在全国人大“闭会期间”对全国人大已经产生的人员作出部分调整。

其二，在任免方式上，应当提醒学生注意全国人大及其常委会在行使任免权时，其方式有何不同？当有学生发现有“选举”产生和“决定”产生两种方式时，要求他们分别列出“选举”产生的对象和“决定”产生的对象⑥，并进一步要求他们思考二者的不同。此时有的学生能够发现“决定”产生的对象中有“提名人”这个特点⑦，那么老师可以进一步追问，“选举”产生时就没有提名人吗？学生从《宪法》中确实没有发现相关条款，老师提示学生去查找《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》，学生很快发现“选举”产生某人时是由主席团提名的⑧。那么这两种提名人有什么区别呢？这是一个比较复杂的问题，老师应尽量让学生自己找答案(可以根据情况给予不同程度的提示)，找不全再由老师补充。最后师生共同总结出两点：首先，全国人大“决定”产生某人时，提名人是国家主席、国务院总理和军委主席，而“选举”产生某人时的提名人是全国人大内部的主席团；其次，全国人大“决定”产生某人时，这个提名人是特定的某个人，而“选举”产生某人时的主席团是个集体，之后老师可以通过不断提问的方式讲解提名权的重要性⑨，通过实例告诉学生提名权往往可能是比决定权更重要的权力，在全国人大通过“决定”方式行使任免权时，提名人实际上在很大程度上“拿走了”全国人大的权力。由此可以看出在全国人大“选举”产生和“决定”产生的两种方式中，全国人大的权力是有所不同的：“选举”产生某人时，全国人大对该人选拥有全权，但“决定”产生某人时，提名人是全国人大以外的某个人，而且全国人大的表决一般都对其提名予以认可，这样全国人大的权力在很大程度上被削弱了，那么，这种规定是否违背民主制度呢？由此引申出世界各国宪法普遍认可的行政首长制，其内涵之一就是行政首长有组阁权以及议会与提名人之间的制衡关系，为(国务院)有关首长制的讲解埋下伏笔。当然，还应当提醒学生注意，提名权虽然在实践中可能比决定权更重要，但不应当把会议的决定权看成是无足轻重的摆设，这是它在“决定”时从不行使否决权和偶尔行使否决权的区别。

其三，“提请”和“提名”的区别。全国人大常委会根据最高人民法院院长的“提请”，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长；根据最高人民检察院检察长的“提请”，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，这里“提请”和“提名”(国务院有关成员产生时由国家主席或总理“提名”)有何区别？教材上没有提及，宪法学界对此也缺乏研究，可以鼓励学生对此各抒己见。在聆听了学生的各种观点后，老师可以提出一些思路供学生参考：从提请者与被提请者、提名者与被提名者之间的关系来看，应该是有区别的，如法院系统内部没有隶属关系，在办案过程中提请者与被提请者之间是司法机关内部的首席法官与其他法官之间的平行关系，而政府的行政系统内部很明确是上下级领导关系。值得注意的是，检察院检察长拥有的是和法院院长一样的“提请”权而不是政府首长那样的“提名”权，那么检察长的这种提请权是否意味着提请者与被提请者之间的关系应该更像法院而不是更像政府？检察院在我国虽然是司法机关，但其内部的上下级之间却是领导与被领导的关系，检察长有权统一领导检察院的工作，这和检察长拥有的是“提请”权而不是“提名”权该怎么衔接呢？对此现在似乎还很难解释《宪法》第67条区分“提请”和“提名”的意义。从其他国家的宪法规定来看，政府成员和法官的产生需要有提名人时，都是用“提名”而不是用“提请”，这一措词有待进一步探讨。

三、通过比较掌握我国宪法文本中规范性法律文件审查体系的特点

在讲授我国宪法监督体制时，可以先让学生查找《宪法》相关条文，再进行对比和分析。学生经查找并相互补充后发现《宪法》中的相关条文有：《宪法》第62条第12项、第67条第7项和第8项、第89条第13项和第14项、第99条第2款、第104条、第108条等。

老师要求学生就以上条文列出一个表格，有的学生列出的表格较为详尽，有的学生列出的表格则有所欠缺(如没有列出条文)，但大体上都包括审查者、被审查者和审查方式等，只是在排列顺序上有所不同，老师可以让列表较好的学生在黑板上写出自己的表格，学生再议论、修改，最后形成学生都较为认可的表格，如表3所示。

表3 《宪法》监督体制

接着进入讨论环节，为培养学生解释《宪法》条文的能力，老师问学生从表3中可以发现什么？ 学生通过思考、商量及争论后，总结为三点：

(一)从形式上看，有“改变或者撤销”和“撤销”两种

学生发现在审查后的纠正方式上，有“改变或撤销”和“撤销”两种，老师对此予以肯定，并进一步追问这两种方式的区别是什么？学生发表意见，先从字面解释入手，“改变或者撤销权”显然大于“撤销权”，“撤销权”很明显只能“撤销”不能“改变”，也就是说只能废除不能修改，要么接受，要么否定，但不能根据自己的意愿进行更正，而“撤销”是将整个规范性文件无效化，是全面否定。“改变”往往针对的是规范性文件的部分条款，是部分否定，因此“撤销”比“改变”严厉，但“改变”比“撤销”灵活(可以自己直接规定)。如果既能“撤销”又能“改变”(“改变或者撤销”中“或者”的含义)，那么，就是对被审查的文件既有否决权又有修改权，既能宏观掌控又能改变具体内容。

再从逻辑解释来看，如果一个主体对某个文件既能“改变”又能“撤销”，说明该主体的权力较大，其自由裁量度较强；如果只能“撤销”不能“改变”，说明其自由裁量度较小，即当它只是对其中部分内容不满意，但又不想全面否定时，就只能全面接受，而不能就其中不满意的部分作出修改，这等于被审查者在实际上也受到了某种制约。那么，什么情况下适用“改变或者撤销”？什么情况下适用“撤销”？通过比较学生发现，在一个系统内部适用的是“改变或者撤销”，如政府系统内部，《宪法》第89条规定国务院有权“改变或者撤销”各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，“改变或者撤销”地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令在人大系统内部有时候也是如此，如《宪法》第62条第12项规定全国人大有权“改变或者撤销”全国人大常委会不适当的决定，《宪法》第99条第2款规定县级以上的地方各级人民代表大会有权“改变或者撤销”本级人民代表大会常务委员会不适当的决定。而“撤销”往往是在人大与政府之间出现的，《宪法》第67条第7项规定全国人大常委会有权“撤销”国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，《宪法》第104条规定县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权“撤销”本级人民政府的不适当的决定和命令，说明人大对人民政府的监督权是有分寸、有边界的，相对于人大对其常委会实行的“改变或者撤销权”，人大对政府只有“撤销权”，即人大对人民政府的行政法规、决定和命令，只有全盘不满意或大部分不满意时才能“撤销”，而对其中部分不满意时却不能“改变”，不能直接插手其中，体现了人大对人民政府干预的有限性，也说明人大与人民政府之间是有分权的。西方三权分立制度重在平行地位、相互制约，我国则是上下结构的单项监督。

也有学生发现，在人大系统内部，上级人大对下一级人大也是“撤销”而不是“改变或者撤销”，如《宪法》第67条规定全国人大常委会有权“撤销”省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议，《宪法》第104条规定县级以上的地方各级人大常委会有权“撤销”下一级人大的不适当的决议。这该怎么理解呢？学生议论纷纷，老师提示学生从人大常委会的性质去理解——人大常委会是人大的“常设性机关”， 即人大常委会相对于本级人大没有独立性，这和人大系统内部的纵向板块之间(如省人大和县人大)的独立性是不同的，所以人大有权“改变或者撤销”本级人大常委会的决定，但不能“改变或者撤销”下一级人大的决议。老师继续追问这是为什么？有学生说这是各级人大均由当地选民或下一级人大选举产生所致，每一级人大都只对产生它的选民或下一级人大负责，因此上一级人大对它的监督权只限于“撤销”，而不是“改变或者撤销”。也有学生进一步指出，结合《宪法》其他条文来看，人民政府上下级之间是领导关系，如《宪法》第108条规定县级以上的地方各级人民政府“领导”所属各工作部门和下级人民政府的工作，人大则是监督关系，如《宪法》第102条规定省、直辖市、设区的市的人大代表受原选举单位的“监督”；县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人大代表受选民的“监督”。因此，人大纵向板块之间用“撤销”，而地方各级政府上下级之间用“改变或者撤销”，与各级人大之间的监督关系、政府系统上下级间的领导关系是相适应的。

(二)审查主体和审查对象涉及两个系统：人大和政府

老师继续问学生还有什么新发现？有学生注意到了审查的主体和对象，审查者和被审查者都是各级人大及政府，为什么在人大和政府之间都是人大撤销政府的相关文件，没有政府撤销人大的文件呢？学生比较容易联想到我国的政体，人民代表大会制度的基本内容就是人大地位的至高无上，“一府两院”都由人大产生，对人大负责，受人大监督，而“一府两院”不能反过来监督人大。

老师进一步追问，为什么表3中没有法院呢？人大为什么不能撤销法院的文件呢？有学生认为因为要保持司法独立，人大也不能干涉法院办案，也有学生认为法院没有规范性法律文件，只有判决，对法院的判决人大不能改变或撤销。由此引申出学生对最高人民法院发布的司法解释是不是规范性法律文件的讨论，并提出法院是否应该有适当的立法权的问题，如国外的判例法就是法院在变相行使立法权，但判例法和成文法的区别是什么呢？通过比较，学生发现成文法是系统地制定规则，而判例法是通过判例个别地制定规则(有时是创立规则、有时是修正规则)，我国最高人民法院的“司法解释”更像是在系统地制定规则(准确地说是细化法律规则或原则)，这实际上是在行使立法权，对此人大是否可以审查呢？有学生在《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第104条找到相关规定：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有《立法法》第45条第2款规定情况的，应当向全国人大常委会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。其中“提出法律解释的要求”有事先审查之意，解释后不再审查(只是备案)是因为这些司法解释应是针对具体案件的解释——而目前的司法解释大多是抽象解释，这有侵犯立法权之嫌，但最高人民法院的“批复”是针对个案的，比较接近判例法的作用，具有司法特点。

(三)规范性法律文件审查体系中的层次

在课堂上老师已经讲解了违宪审查的概念及相关内容之后，要求学生在表3中找出哪些审查属于合宪性审查。有学生认为表3中的前3项是合宪性审查，即《宪法》第62条第11项、《宪法》第67条第7项和第8项，理由是其审查者为全国人大及其常委会，这是从审查者(主体)来划分的。也有学生认为表3中的前5项都属于合宪性审查，即全国人大及其常委会，再加上国务院，因为它们都是中央机关，层次高，但这也是从审查者(主体)来划分的。只有个别学生提出表3中仅第1项属于合宪性审查，即《宪法》第62条第12项：全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定，这是从审查的对象(而不是审查主体)来划分的。在此老师有必要复习并重申合宪性审查的要义是审查对象(约束立法权)，是对法律是否符合宪法进行审查，而审查主体是相对次要的(如有的是普通法院审查，有的是专门法院审查)。还需要提醒学生注意的是，全国人大常委会制定的法律应当是根据宪法或基本法律制定的，其上位法有《宪法》和基本法律，所以对它的审查包括审查其是否违反《宪法》以及是否违反基本法律，前者才属于合宪性审查。

表3中第2项和第3项是根据什么进行审查的呢？即《宪法》第67条规定的行政法规和地方性法规是否同宪法和法律相抵触，审查时主要看其是与宪法相抵触，还是与法律相抵触？似乎都包括，但由于法律是宪法的细化，因此在宪法和法律对某一领域都有规定的情况下，宪法是原则规定，法律是具体规定，行政法规、地方性法规此时一般是直接根据法律而不是直接根据宪法制定的，对它们的审查也就主要是看其是否直接同法律相抵触而不是直接和宪法相抵触，因此，这里主要是违法审查。表3中第4～8项大多是违规审查，是对政府规章和地方性法规及规章的审查，如《宪法》第89条、第99条和第104条规定等，由于国务院各部委的规章主要是根据国务院的法规制定，县以上地方各级政府的规章主要是根据本级人大及其常委会的地方性法规以及上级政府的规章制定，因此对它们的审查主要是看其是否直接违反相应的法规或规章，故属于合规性审查。

因此，在我国的规范性法律文件审查体系中，有合宪性审查、合法性审查和合规性审查三个层次。在此基础上可以进一步启发学生思考三者的关系，包括在现实生活中问题主要出在哪个层次，在改进时应首先从哪个层次入手等。

注释：

①本文中：中华人民共和国全国人民代表大会简称为全国人大，中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会简称为全国人大常委会，人民代表大会简称为人大。

②即国家主席、副主席，人大委员长、副委员长，国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，中央军事委员会主席及军委其他组成人员，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长。

③即国务院的部长、委员会主任、审计长、秘书长，中央军事委员会的其他组成人员，最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长，最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，省、自治区、直辖市的人民检察院检察长，驻外全权代表。

④参见蔡定剑：《宪法精解》(法律出版社，2004年版，第338页)。

⑤如最高人民法院院长、最高人民检察院检察长比国务院总理低半级，为副总理级，省法院院长、省检察院检察长比省长低半级为副省级，等等。

⑥如全国人大“选举”产生的对象是全国人大委员长、副委员长，国家主席、副主席，中央军委主席，最高人民法院院长，最人民高检察院检察长。全国人大“决定”产生的对象是国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，中央军事委员会副主席、委员、秘书长等。

⑦如国务院总理需由国家主席提名,国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长需由总理提名，中央军事委员会副主席、委员、秘书长由军委主席提名。

⑧《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第34条第1款规定：“全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长、秘书长、委员的人选，中华人民共和国主席、副主席的人选，中央军事委员会主席的人选，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长的人选，由主席团提名，经各代表团酝酿协商后，再由主席团根据多数代表的意见，确定正式候选人名单。”在此也可以引申出对这一规定合理性的疑问：选举产生有关人员时“主席团”是唯一的提名人，这样的规定是否符合议会的民主精神？

⑨老师向学生提问：你们知道国家主席提名总理后，人大否决过吗？美国总统提名的人选，美国参议院都批准吗？有谁知道不批准的例子？老师可以适当介绍有关事例(如时任美国总统老布什提名国防部长和时任美国总统克林顿提名司法部长时都被参议院否决)，并介绍被否决的大概比例：在胡佛任美国总统期间，他提名任职的官员候选人有14%被迫另换他人。参见田穗生，高秉雄，吴卫生，等：《中外代议制度比较》(商务印书馆，2000年版，第167页)。即否决不可能是大量的，这显示了议会对行政首长的尊重。

⑩因此这些由提名人提名、人大决定产生的人员严格地说不是由人大产生而是由提名人产生的，或者准确地说是由人大和提名人共同产生的。