中国法学之问题——中国法律知识谱系的梳理

文/舒国滢

法学是一门古老的学问，无论在中国还是在西方，这都是一个不争的事实。然而，法学这门古老的学问在其历史的演进过程中一直遭到其他学问（尤其是哲学、自然科学）的挑战、质疑和批判，甚至在很长的时期内被排挤出“科学”（Wissenschaft/science）的行列。时至今日，无论在中国，还是在西方，法学的学问面貌愈来愈显得模糊不清，以至于连“法学”这个词本身的用法都很不统一，甚至有些混乱不堪。这个问题在当代中国尤甚，不得不认真审察。

如何看待中国古代律学的性质？

在阅读法学著作时，我们经常会遭受不同词语及其不稳定用法的困扰。在汗牛充栋的有关法学的著述中，我们可以发现，虽然大家都在谈到“法学”，其实所指称的概念却大相径庭。

以中国古代为例，正统的学人或有声望的士大夫视法学为“末学”，不以治此学为要务和术业，尽管在历史上不乏“法学”之名词，提出各种“法律思想”的名家也不在少数，但历代学人却鲜有关于“法学”之专论。

当然，有关中国古代法律学术所遗文献中，也有瀚如烟海的所谓“律学”之作，其虽滥觞于秦，却兴起于汉，繁荣于魏晋，唐宋集成，延续至清末。这些律学著作，无论“引经断狱”，还是“引经注律”，均以解释律条或说明“法令之所谓”为业，其实用性和目的性强，制度依存度高。

此处仅以唐长孙无忌等人撰《唐律疏议》作为说明和分析的样本。该书凡30卷，释义502条，归为12篇，即《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》。内容涉及刑罚制度和基本原则、皇帝人身安全、国家主权与边境安全以及国家机关官员的设置、选任、职守，还有惩治贪官枉法、户籍、土地、赋役、婚姻、家庭、饲养牲畜、库藏管理、兵士征集、军队调动、将帅职守、军需供应、擅自兴建和征发徭役、盗窃公私财产、斗殴、欺诈、追捕逃犯和兵士、丁役、官奴婢逃亡、审讯、判决、执行和监狱管理以及其他事项，可谓事无巨细，悉数涵盖。《疏议》作者们展开的内在逻辑有二：一是某一类犯罪行为对皇权与社会秩序可能造成危害的大小与轻重；二是事情本身的发展顺序。以上两种逻辑交互作用，就构成了《疏议》这一有机联系的整体。

后世（宋代以后的）律学作品中不乏带有“读律”方法论价值的总结性作品，比如，北宋初期学者范镇在一首“策问”中首次提出“例分八字”，即：以、准、皆、各、其、及、即、若。以此“例分八字”来阅读《唐律疏议》，也可得到大致相同的印证。清代的王明德在《读律佩觿》中称“例分八字”为“律母”。清朝钦定《大清会典》称这八字为“律之书法”。除“例分八字”外，古代学者还发现有“依”、“同”、“或”、“诸”（“凡”）、“加”、“减”、“如”、“止”、“听”、“从”、“仍”、“并”、“论”、“坐”等规范连接词，它们被统称为“律眼”，对于阅读理解中国古代律典都是不可或缺的概念，具有法律解释方法论上的价值。

中国律学是一门独特的法律学问，或者说，它是一门以实用目的为导向的注释律典技术，可以简称为“注律法术”。律学作品大致上属于罗马人所讲的jurisprudentia（法的实践知识）或德国人使用的Jurisprudenz（法律学/实践法学）范畴。无论如何，在笔者看来，从知识论、特别是从知识类型学上看，中国的古代律学著作本身肯定还难以归于德国人所称的Rechtswissenschaft（法律科学/理论法学）之列。原因很简单，律学作品本身不是传授法律知识的教科书（教本），不属于“大学的法学”/“法学教师的法学”或“大学的学科”的范畴（在这里，一个“学术法学家”阶层的形成是至关重要的），也就是说，律学的内容缺乏“大学的法学”所具有的超越现行律典（实在法）之“用”或与之相对分离的“理论化”、“体系化”和“科学化”的知识追求。所以，尽管律学著作（如《唐律疏议》）不乏体系性考量，但它们绝不是经过大学制度生产的那种经过精细的理论知识处理过的体系化建构，其含有经验总结成分，在难题解答、辨析方面尚欠科学-形式理性意义上的精准。所以，一旦脱离它们所依存的律典对象，其所承载的有些杂芜的法律实践知识就很难迻译到另一个迥异的制度实践之上。也就是说，律学作为“知识”的共享性和代际可传授性不强，它本身不能算作是成熟的法律科学，故此，难以在不同的法律实践中作为可以共享的科学知识继续维持其生命力。

西方法学的中国/汉语表达

时至19世纪末、20世纪初，有一个事实不容否认：律学作为中国古代司法官吏必须通晓、且在“断狱决讼”中实际应用的专门学问（实用法律技术）几乎寿终正寝。

的确，这个时期仍不乏颇有学术/史料价值的有关律学整理的作品。然而，其时的律学已经丧失了其原有的功用价值，业已变成了另一种学问，我们或许可以笼统称之为“律学研究”，即，以律学为对象的学术研究，其本身不属于律学，或者说，律学成了中国法律史学、法律文化学、法律解释学等学科/学问研究的“文献样本”或“素材”。

伴随着清末改制修律以及随后出现的“新文化运动”的风潮，中国似乎毫不设防地向西方法学知识的大规模入侵（或西方法律文化的“殖民地化”）洞开门户（面对危局，这是当时国人痛苦、艰难地做出文化抉择的必然后果）。延续数个世纪、作为古老中国法律智慧和实践知识载体的律学，像在风烛残年里过活的羸弱老人就此倒毙在这种声势浩大的“西化”的风潮之下，急剧的社会变迁裹挟着古老帝国庞大的身躯进入一种特殊的“历史/文化断裂”的时间结构。20世纪中国上半叶的各式提倡“新学”的法律学堂（特别是大学的法律系）成了各种不同来路（无疑，日本在这个过程中担当着“中转站”的角色）的西方法学法科的“试验场”，仰仗西方法学家改造中国的法律学和中国社会。从此，中国的法学进入“西方法学的中国/汉语表达”时期：由于古老的汉语（文字）本身（尽管有传统法律/律学语言的浸润）不是用词精准的法律科学语言/“法学家语言”，而更像是士大夫用以表达思想洞见（微言大义）及文采、极富有语义张力的“文史语言”（所谓讲究辞藻的“文言”）。于是，西方法学的汉语翻译担当着“汉语的文化符码”之改造和转换的使命，而且这项工作在相当长的时间内注定成为中国法学知识成长中不可或缺的因素。在这个阶段，国人需要付出巨大的努力准确迻译浩如烟海的西方法律/法学文献，对西方的法律知识进行创造性吸收、转换，让吸收、转换的外来语融入到既有的汉语法律词库之中，为国人所熟悉和掌握。

然而，这样一种新的“现代”的法律文化/文明转型很快就走向了另一条道路：由“翻译法学”作为基质的所谓“新法学”在新的革命政权建立之后戛然中止其前行的步伐，中国法学再次经历了一次学问传统的“历史/文化断裂”，笔者称之为“第二次断裂”。如果说“翻译法学”阻断了中国古代律学的传统延续，造成了中国法学发展历史的第一次断裂，那么，“第二次断裂”直接阻断了以欧陆英美法学为底色的“翻译法学”本身的进一步发展，从此，革命的“斗争法学”大行其道。而且，“第二次断裂”造成的法学历史阻断影响深远，至今在法学界遗有类似强震的余波（简称为“维辛斯基法学”的“后遗症”）。

简单说来，革命的“斗争法学”开始于1949年2月发布的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。新型的人民政权采取革命的方式不仅摧毁了旧政权的“法统”，连同在这个“法统”之下生成的法律精神、法律思想亦一并消解。新政权亟待确立新的国体和政体及其正统性地位，需要建立新的革命的法律制度，这种急迫的形势不允许当时的革命家们过多地考虑废除旧法统与保持法学传统连续性之间多重复杂的关系。政治和政策上的“经济思维原则”主导着政治家们的决策，“一边倒”的政策使新中国的整个制度建构、经济发展和学术思想的资源不得不借鉴和倚重苏联的模式。就这样，民国时期刚刚开始确立的法学传统随着旧法统一起被抛进了“历史的垃圾堆”。其后，随着1952年开始进行大规模的大学院系调整、“司法改革运动”及“肃清反人民的旧法观点”、清除旧法人员等活动，民国时期的法学传统就彻底解体，到了“文化大革命”时期，不仅旧政权时期即成规模的大学法科不复存在，旧时代的法学专业人员销声匿迹，甚至连图书馆保存的法学专业书籍、资料亦散失殆尽。

这种断裂的直接后果表现在：（1）所谓“维辛斯基法学”（或“斗争法学”）成为正宗，一切根据阶级斗争理论解释复杂的法律现象，法学的智慧之光被简单的斗争理论所取代和遮蔽，僵死的教条成为评价正确与否的唯一标准；（2）法学者的身份被制度区隔为“左”“右”两个阵营；（3）旧政权统治时代已经学有所成的法学者被停止专业工作，其智识的活动无人接续；（4）法学研究者对法律学问应有的真诚和良知遭受挫折。

当代中国法学的走向：争论与因应

当1977年我国恢复法学教育之时，当时的法学教育者、研究者和学习者其实都很清楚：我们实际上是在法学理论的不毛之地上艰难地行进，所面对的是周遭世界的“无知之幕”。从事各个部门法研究的学者开始从废弃多年的民国时期的法学著作、教材以及当时台湾学者的著述中吸取法学知识的营养，大有饥不择食的味道。这种法学知识吸收和消化过程中的忙乱到了20世纪90年代才得到些许的改观。这个时期，中国法学不得不再次面对法律学问传统“第二次断裂”前的局面：我们中国的法学究竟如何对待西方法学？在现代法治转型过程中，当我们自己不能有效地提供系统的法律科学知识的情况下，西方法学可否用来作为弥补中国现代法律学术知识空缺的借重资源？

上述问题的答案仍然是不言自明的，因为中国法学界在法学知识的选择上其实并没有更多的选项。说到底，在笔者看来，中国法学目前仍然没有走出“西方法学的中国/汉语表达”时期，而这个时期似乎是“法律科学的中国/汉语表达”的一个必经阶段，也就是说，不管大家承认与否，中国法学的发展至今仍难以摆脱西方法学的影响，我们现有的法学概念、认识框架、学术规范和研究范式、方法论，无一不是欧美法学的“舶来品”。因为我们缺乏积累、尚不能直接在本土马上创建一套自己独特的法学知识体系，那么借鉴比如以罗马法学为基础的欧洲大陆的民法、刑法概念、知识、原理来解释当下中国的制度实践，在此基础上形成中国的法教义学体系，或许是比较稳妥的道路。

2000年以来，中国法学的发展有了新的变化：更为年轻一代的法学者成规模地留学西方，在国外受到正规的法律学术训练，系统地学习了外国的法学知识、理论、原理（教义），通晓多门外语，取得了国外法学博士/硕士学位，接触到（比如德国的）法教义学思维的精髓，了解外国教授们的法律解释、论证的方式方法，知道他们的法典评注的做法，所有这一切都在不知不觉中改变了这一批年轻人的法学知识形态。他们运用所学习到的法教义学知识来观察中国的法律实践，自然会有其理论和方法的优势，这个优势在于法教义学本身所具有的精细化论证，它避免了以往那种“大而化之的”、“粗放的”强词夺理或无理争论。一时间，德语的“法教义学”这个词被法学界接受，在中国突然流行开来，成为一个热词，刑法学、民法学、行政法学、宪法学等领域开始广泛使用“法教义学”作为论文/论著的标题，几乎到了“无教义不成学”的地步。

与此同时，在当代中国法学界内部悄然兴起了一种关于法学之性质的争论，参与争论的人数愈来愈多，其影响力也愈来愈大，这就是法教义学与社科法学之间的争论。有人甚至把这场争论“是一场你死我活的战争”，说它实际沦为那些“不在场的在场”的外国法学理论通过其中国代理人的学术演练。从法学知识继受的技术角度看，这场争论的实质好像是“德国法学传统和美国法学传统在中国法学界的狭路相逢”，即：“法学在中国是应该更多学习美国的，引入其他社会科学及经济学方法，注重研究‘活法’，或是法律制度背后的经济学原理，而不是停留在纸面上的法律规范？还是延续一直以来效仿以德国为代表的欧陆式‘正统的’法教义学方法，即通过解释法条来研究法律，着眼于概念的辨析与理论的构建的方法？”

显然，学者们的理论争论背后凸显出“西方法学的中国/汉语表达”过程中法学者之间的一种看似矛盾的精神处境：一方面，法学者们认识到面对西方法学的中国法学“技不如人”的窘境，需要（像日本明治维新时期那样）虚心继受西方法学，完成自我法学知识的蜕变；另一方面，当代的学者们又（像清末民初的法学前辈一样）强烈地感受到中国当下“西方法学之自我殖民化”现象严重，对法律学说“言必称欧美”心怀抵牾，大家希望法学知识继受的过程不能拖得太长，因为中国社会的制度实践在倒逼着中国的法学者们，大家要急着改变知识被动和“法学幼稚”的局面/形象，所谓“时间不等人”，“只争朝夕”，“跑步前进”。故此，仓促之间，法学者大体上“按照各自所理解的法学”来进入法学这个未经限定的知识领域，大家几乎都在忙于“跑马圈地”，都在为中国法学未来的走向盲目地划界，都在争夺法学的话语权。由此，专业法律学术似乎陷入“争执”与“漫无目标的追寻”的泥淖。

应当承认，提倡通过回望“轴心时代”、寻求本土资源建立汉语文明的法学之方案或许是颇有诱惑力的。然而，要完成这样一个宏愿，目前我国法学界应该做的其实还是一个基础的“双重”作业，即：一方面，不应放弃对于西方法学知识的继受，而应继续有系统地迻译西方（特别是欧陆）法学经典、权威的教科书、法学方法论著作（目前我们对西方、尤其是欧陆的法教义学知识不是知道的太多了，而是远远不够，故而才有许多无谓的争论），尽可能早一些完成“西方法学的中国/汉语表达”的任务；另一方面，要系统地整理中国历史上各家各人的法学著述，在此基础上进行思想史和学术史的分梳，澄清并复现中国法律思想之流变传承的心灵史轨迹，建立一个中国法律思想的“谱系”，继而形成“汉语版的法学”（汉语法学）诠释体系。

但愿中国的法学界能够在上述问题上达成较为一致的看法，形成共识，按照法学这门特殊的科学的方式来建构中国的法学体系，确立自己的法学传统。如果真的到了那一天，我们中国人做到了像德国人一样“通过罗马法，但超越罗马法”，那么我们就可以自豪地说：我们中国的法学绝非是幼稚的，而是真正的科学！