国防专利补偿制度多元化构建必要性研究

摘 要 国防专利关乎国防利益和国家安全，是一种特殊的知识产权。而国防专利制度除去传统意义上的知识产权法以外，还涉及到行政法、军事法、国防法等多种法律规范。并且，国家公权力的行使贯穿国防专利从保密到解密，从研发到实施的全过程，历经立法、执法、司法三个阶段，是一个多元化结合的制度整体。一般而言，公权力若对私权利产生限制，需要给予相对人公平合理的补偿，本文从国防专利补偿制度模式入手，总结制度特征，进而探讨国防专利补偿制度多元化构建的必要性。

关键词 国防专利 补偿 多元化 制度构建 必要性

作者简介：李亚伦，中国科学院大学公共政策与管理学院法学硕士研究生，研究方向：科技法学。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.259

一、国防专利补偿制度模式

我国的国防专利制度法律依据主要来源于《专利法》与《国防专利条例》，在构建之初主要借鉴了前苏联的模式，与如今的俄罗斯模式相类似，形成了“审查授权不公布”的国防专利制度体系。同时，我国的军民融合战略发展，在一定程度上借鉴了美国的发展模式，随着国防制度的改革以及“军民融合”战略的推进，逐步形成了现行独具特色的国防专利补偿制度。

（一）国防专利补偿制度的历史沿革

建国以来，我国最早的补偿制度是在1950年政务院发布的《城市郊区土地改革条例》 中明确的“公平合理补偿”。1953年11月正式颁布了《国家关于建设征用土地办法》 ，对补偿的程序和规范做了具体的规定。十一届三中全会后，通过系列的法律法规，将补偿制度从对不动产的补偿延伸到动产、权利征收征用的补偿；从对直接损失的补偿扩展到间接损失的补偿；从金钱补偿扩展到以金钱为主、其他方式并用的补偿 。至2004年《宪法修正案》 的出台，行政补偿制度具备了最高法律依据。具体到国防专利领域，《国防专利条例》 中也明确了包含职务发明人在内的权利人享有的獲得补偿权。

在域外法的视野上，发达国家构建了相对完善的保密专利或保密发明制度体系。早在1859年，英国议会通过《军火发明专利法案》，规定需要保密的军需品发明专利申请不得公开专利说明书的任何信息，在授权后还定期进行保密性审查，及时解密，标志着英国率先建立了保密专利制度 。第二次世界大战后，许多国家相继开展保密发明或保密专利立法，并且在具备宪法依据的前提下，将补偿制度融入其中。法国在1941年结合《人权宣言》中的补偿制度、美国在1971年结合《宪法第五修正案》的公正补偿原则、德国在1930年结合《魏玛宪法》的公用征收补偿精神后，分别建立或恢复了保密专利或者保密发明补偿制度。

域外国家保密发明或保密专利补偿制度的构建是从宪法开始，最终具体到部门法中落实这样一个“从上到下”的过程。而我国的补偿制度发源于位阶较低的条例或是办法，最终由宪法进行明确。在这种“从下到上”的制度沿革过程中，产生了我国独具特色的国防专利补偿制度模式。

（二）国防专利补偿制度模式

国防专利局作为我国国防专利审查和授权机构，原隶属于国防科工委，1998年后由总装备部管辖，现主管部门为军委装备发展部。国防专利审查授权方式有两种：第一种，各军工单位和科研院所直接向国防专利局提交的专利申请，此类申请必须由国防专利局指定的具备国防专利代理资格的专门机构代理。专利申请保密审查有三个步骤：国防专利局受理处先进行保密性初审，认为需要保密的，才予以受理。在此之后国防专利局审查部进一步审查，作出是否保密的决定，对决定保密的专利申请适时进入专利审查程序。如果在进一步审查中对保密性存疑，则提交主管部门审定。第二种，由普通专利申请转为国防专利申请。在我国实行专利制度之初，国防专利局派员赴国家知识产权局审查其受理的发明专利申请，周期为每周一次，发现满足条件需要保密的，在国知局转交申请复制文件后对保密性进行审查，程序与第一种方式相同。（见图1）需要明确的是保密性审查过程中，国防专利局同样也需要审查专利性，并最终做出保密决定同时授予专利权。

按照我国1984年《专利法》的规定，申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理，这是一种委任性法律规范，经委任而产生的法律为1990年《国防专利条例》和1988年《保守国家秘密法》。具体规定体现在2004年《国防专利条例》第27条中，明确了国防专利颁发后对国防专利权人的补偿具体数额由国防专利机构确定。若该发明为职务发明，国防专利权人还必须将所得补偿费至少50%与发明人进行分割。我国的军工科研活动仍主要遵循计划经济体制运行，绝大部分的国防专利是使用国家直接投入的国防科研经费或者其他国防经费开展科研活动所产生的 。根据《国防专利条例》第25条的规定，实施使用此类国防专利，符合产生该国防专利的经费使用目的的，可以只支付必要的国防专利实施费，且可以通过约定排除。从目前实践情况来看，此种实施费可以被认为是实施单位给予国防专利持有人的一种具有填平研发成本性质的补偿 。

另外，1996 年施行的国防专利局国防第三号通告《国防专利补偿办法》对补偿的具体问题进行了规定。首先在第3条明确了对一项国防专利只进行一次补偿，若属于职务发明则专利权人应将不少于20%的补偿费与发明人分割。其次，第6条到第9条中规定了对国防专利的补偿工作由国防专利补偿评定组进行。国防专利局成立补偿专家评审组，对授权的国防专利每年进行一次补偿评审，提出补偿费等级评审意见，确定补偿等级和数额，报国防专利局局长审批后发放。最后，在补偿的结果上，划分为一次性补偿、分等级补偿以及平均性补偿三种类型，其中分等级补偿从0-30000元划分为七个等级。（见图2）

二、国防专利补偿制度特征

我国国防专利特征可以从两个维度进行探讨，第一个维度是与国内其他补偿制度相比而呈现出的特殊性。这是由于国防专利补偿制度与普通的补偿制度之间在原因行为上存在差别，前者是因为国防行为而产生，后者是因传统的行政行为而产生。第二个维度是与国外保密发明或保密专利制度相比呈现出的特殊性。由于各国的政治体制与发展历史背景不同，在补偿制度的立法目的上存在着许多差别，我国现行的国防专利制度也还存在计划经济的影子。整体上看，国防专利补偿制度特征体现在三个方面，一是权利归属的特殊性，二是补偿程序的特殊性，三是补偿金额的特殊性。

（一）国防专利权利归属

权利的归属问题关系到国防专利补偿的法律依据。归属看似与补偿是两个问题，但事实上明确的归属是补偿制度的前提。我国《宪法》规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。通常而言，只有在私有财产被公权力征收或征用时才涉及到补偿。换言之，只有承认国防专利的私有属性，才能在宪法上找到依据。对于这个问题，在域外法的视野中，20世纪80年代之前，大部分国家将政府资助形成的知识产权收归国有。结果造成大量技术资源浪费，科技研发人员的积极性被挫伤 。为此，美国联邦政府对《专利法》进行两次大修改，并颁布了《拜杜法案》、《史蒂文森——怀德勒技术转移法》和《联邦技术转移法》等法规。同时，在此过程中也产生了倡导所有权尽可能归非政府所有的制度改革呼唤 。之后，就保密专利权在归属方面始终坚持“放权政策”的实施，并允许承包商保留国防研发项目中产生的专利权。长期实践经验表明，这种方式有效的带动美国高新技术产业化的发展 。具体到国防领域，通常研究开发方将保留专利权，如果涉及一些特殊情况，如研究开发方不在美国境内，或者在规定期限内没有上报发明等原因，国防部可以拥有专利权 。相关研究表明，目前解密的国防专利中，高等院校和国立科研机构作为权利人所占的份额比较小，仅为15%和5%，其他权利人为具有军工制造背景的大型央企。一方面说明民营机构从事国防保密技术研究并申请国防专利的不多 ，另一方面说明绝大部分的国防专利处于一种“准国有”的权属状态。在域内法视野中，《物权法》规定，私人对其合法的房屋享有所有权。所以在政府对土地上的房屋进行拆迁时，应当依据2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定给予权利人以补偿。当前我国的军工科研活动仍主要遵循计划经济体制运行，绝大部分的国防专利是使用国家直接投入的国防科研经费或者其他国防经费开展科研活动所产生的 。根据《国防法》第三十七条规定，国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的資金形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产，归国家所有。所以正如前文所述，在权属上，我国的国防专利具有“准国有”的特征。

（二）国防专利补偿程序

国防专利的补偿程序关系到实现权利人利益保障的可能性与效率。在域外法视野中，以美国为例，在康斯坦诉美国政府案 中，原告康斯坦请求法院判决美国政府支付因其发明被保密令约束而带来的损害补偿。法官在针对司法与行政救济程序的选择时对《专利法》第183条作出了解释：发明人可以通过行政索赔或者到索赔法院寻求救济。但是在进行司法救济时，需要发明人提供“真实具体的损害证据”以证明因为保密令而遭受的实际损害，否则就如卫西斯诉美国政府案 和海耶斯诉美国政府案 一样，补偿请求最终被驳回。在域内法视野中，同样以房屋征收补偿为参照，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定，被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。如前文所述，《国防专利补偿办法》中也对国防专利补偿程序进行了明确，国防专利局成立补偿专家评审组，提出意见，确定金额后最终由国防专利局首长批准后发放。由此可见，我国国防专利补偿在程序上具有“内部性”的特征。

（三）国防专利补偿金额

国防专利的补偿结果关系到公平正义的实现与补偿制度的可行性。在域外法视野中，美国《专利法》第183条对补偿金额进行了具体的规定，保密发明的补偿金额总共有三种：一是具有终局性的发明人与国防部门和解协商后的完全补偿（full settlement），二是确认金额75%以下的首长决定补偿，对此种补偿不服可以向法院起诉请求差异数额补足，三是法院确定的公正补偿。在域内法视野中，《国有土地上房屋征收与补偿条例》二十一条明确了被征收人可以选择货币或者房屋产权调换两种补偿方式。而在补偿金额的规定上，各市、地、县均有相关政策出台，细化计算方式。 《国防专利补偿办法》第十至十六条规定了补偿的标准，划分了三种补偿金额，分别是一次性补偿、分等级补偿以及平均性补偿。我国目前国防专利补偿费的发放方式是根据国防专利授权日期的先后顺序，每年选定一批已授权国防专利分为两次进行评定和发放。专利局组织专家根据该项国防专利发明的价值、产生国防专利的经费来源以及推广应用的可能性等因素进行初、预评及最终评定以确定补偿费的等级。由此可见，我国国防专利在补偿金额上具有“稳定性”的特征。

三、国防专利补偿制度多元化构建必要性

我国国防专利制度始于1990年，基于当时的国情与国防安全的需要，在一定程度上借鉴了前苏联的模式。2004年修改之后的《国防专利条例》进一步完善了包括补偿制度在内的规定，整体上具有相当的合理性。随着时代的进步，和平时期的国防安全建设的侧重点正在发生转移。随着军民融合战略的推进，发展“军转民”产业模式也被放在了重要位置。国防专利作为军民融合中不可或缺的一环，本身就是一个多元的制度体系，横向上在不同的部门法之间有多个交叉，包括国防法、专利法、行政法等；纵向上在不同的法律运行阶段也都有涉及，包括立法的完善，执法的严格、司法的公正等方面。而补偿制度是行政主体行使合法的行政行为时带来不可避免的损害应承担的责任，国防专利补偿因为具有了军事性-体现军事规律本质要求的同时保障国防职能的实现 ，同样体现了制度多元的一面。所以在现有政治体制下，基于目前国防专利补偿制度特征，进行适当的突破构建一个多元化的补偿制度显得尤为必要。宏观层面上，这是建设中国特色社会主义法治国家的重要举措。微观层面上，这是完善国防专利制度体系的必然要求。

（一）厘清权利归属有利于支撑补偿制度宪法依据

厘清国防专利权利归属是科学立法的体现，有利于支撑起国防专利补偿制度的宪法依据。明确私权属性是补偿制度运行的前提条件，我国在加入WTO之后，签署TRIPS协议承认了知识产权的私权属性。在立法层面上，应当通过法律的形式确定国防专利权的归属。虽然目前的国防专利权人只有较少部分是民营机构，但随着军民融合战略的深入推进，很有可能涌现出一批从事研发国防科技的民营企业或高校。如果不改变目前国防专利“准国有”的特征，一方面会使得宪法中对私有财产征收征用的补偿规定无法在国防专利制度内运行，另一方面将会打击民营机构研发国防科学技术的积极性。

（二）规范补偿程序有利于保障发明人合法利益

规范国防专利补偿程序是严格执法的体现，有利于保障发明人的合法利益得以实现。国防行为具有行政的性质。那么，国防专利补偿制度也应当理解为行政补偿。行政法中的正当程序原则是指行政权力的运行应当符合最低限度程序公正的标准，行政公开是正当程序原则的首要要求，指行政主体应当依法将行使行政权力的过程以及与此相关的资料和信息向行政相对人和社会公众公开，以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行 。目前的国防专利补偿制度呈现出的“内部性”特征，在一定程度上已经无法满足行政公开的要求。强调补偿程序的公开，一方面可以为提高程序的参与性与对等性打下基础，另一方面也能够規范补偿金额的认定标准，适当地突破“稳定性”从而使补偿金额更有弹性。

（三）明确司法救济途径有利于实现公平正义

明确国防专利司法救济途径是公正司法的体现，有利于实现公平和正义。行政行为的正当性已经构成行政程序不可或缺的价值基础，除行政机关可判断程序正当性外，法院也可对此作出判断，这种审查具有必要性和可得性 。另外，在保密发明或保密专利制度起步较早的国家，如法国、美国以及德国等，都为保密行为作出的相对人提供了针对保密令提出异议或者针对补偿请求提出诉讼的司法救济程序。这就要求在制度构建时不仅要在国防专利补偿中搭建起一个司法救济的途径，还要明确一个司法审查的参考依据。一方面可以居中裁判防止利益间的失衡，另一方面也能通过司法审判督促国防专利补偿制度的完善，形成良性循环。

注释：

1950年《城市郊区土地改革条例》第13、14条。

1953年《国家关于建设征用土地办法》第8条。

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《中华人民共和国宪法》第13条第三款：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

《国防专利条例》第27条。

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