民法典编纂中的宪法学难题研究

摘 要 对于法学界而言编纂民法典是一项重大工程，不仅让人兴奋同时也令人担忧，为了保证立法更加合理化与科学化，相关工作人员必须要有效处理其中存在的一些立法难题及问题，在这些问题中最突出的几个问题是：怎样进行民事权利处理、怎样进行民事权力主体科学安排、宪法中基本权力关系的规定、如何准确进行民事权利定位的处理等。应当明确的是，民法典在调整民事关系时并不是孤立存在的，它受限制于客观的物质世界，从比较研究的视域可以发现，民法典的编纂和实施离不开良好的宪法秩序。在当下，宪法所维护的秩序中存在与民法相偏离的因素，因此在民法典编纂的过程中要注意与宪法之间的关系，解决因宪法不完善而带来的编纂难题。

关键词 民法典 编纂 宪法学 宪法秩序 法律实施

作者简介：曲睿，郑州大学西亞斯国际学院，助教。

中图分类号：D921 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.246

民法典的编纂是在2014年10月召开的十八届四中全会提出的，在2017年3月15日的十二届全国人大五次会议上《民法总则》的表决获得通过。《民法总则》的通过推动了民法典的编纂进程。在法学界庆幸的同时，当下的法律实施问题成为他们担忧的一个方面，民法典的实施必须要有和它相配的法制环境，法制环境的优劣决定了民法典执行的流畅度，没有良好的法制环境民法典的实施效果是不能得到保证的。因此，本文从几个方面出发探讨在民法典编纂中可能出现的问题，为民法的顺利实施做铺垫。

一、在公有制的主体模式下协调民法和宪法之间的关系

众所周知，我国是公有制占据主体地位，在我国《宪法》第六条中明确对生产资料公有制是社会主义经济基础进行了规定，这种以公有制为主体的经济模式很大程度上制约了民法存在空间，不仅缩小了民法调整范围，同时还可能会造成极为严重的民法、宪法之间的冲突。民法是在市民生活中产生发展的，所以民法又被称之为“市民法”。对于民法的定义，郭明瑞教授将其定义为：调整市民社会非财产关系和财产关系的基本法，是规定人们的人身权和财产权的权利与权利保护法 。以意思自治为原则的市民社会对私有权利神圣不可侵犯给予了强调，因此若对私有财产核心地位不给予认可就无法衍生出依赖于市民的民法。我国自建国以来至1986年才出现《民法通则》，《民法通则》主要用来调整民事关系，而在《民法通则》出现之前是没有民事基本法被制定的，此外，在改革开放前财产方面的法律也没有专门制定过。出现上述状况最根本的原因是计划经济体制的限制，在计划经济模式下强调社会主义的公有制，“一大二共”这个总路线确立之后，国家统一调配下进行生活和生产资料供给，个人需要依靠国家，所以公民几乎不具有自己的私有财产，因此我国基本上没有非公有制经济。从这方面看，在建国初期是不会产生财产的民事关系的，民法自然也不需要。现阶段国家编纂民法典的目的是更好地完善社会主义法律体系，从社会发展内在需要发展及政治角度出发进行民法典的编纂是有一定差距的，这种差距带来的结果可能是揠苗助长。

在社会主义市场经济逐步建立的过程中，绝对的公有制不复存在，我国逐渐发展为多种所有制共同发展的形势。在经济制度逐步调整的过程中，私有制慢慢得到发展，这促进了民事法律关系的逐步萌芽，仅仅是萌芽的关系是不足以成为立法的依据的，我国的市民社会尚未完全形成。所以我国的公有制主体经济中，民法私法属性与公有制社会性质之间存在必然矛盾，而通过调节宪法与民法的关系就成为编纂民法典必须思考的难题。在编纂民法典时需要进行宪法基本原则的自觉思考，在价值选择、立法程序以及制度设计中纳入合宪性原则 。这种过程中需要明确的是，编纂民法典需要严格按照宪法基本原则进行，切实保证不能违背宪法中关于国家基本制度的相关规定。

二、在执政党执政的模式下构建民事主体间的平等关系

民法调整的是平等民事主体之间的社会关系 。它不同于刑法等公法，作为市民社会的基本法，民事主体之间越是具有评分关系，则表示民事法律越完善、越发达。作为新中国成立后的唯一执政党，中国共产党的长期执政是宪法对其的肯定及其人民对其认可的重要体现，在此基础上对我国整体朝着一党执政发展起到了积极引导作用。我国政党、组织及协会等参与民事活动，通过相关公权力性质行为对平等主体间民事活动产生影响。这些行为包括：规范性的文件、行业标准的设定及垄断行业制造等，这些不平等的现实是有原因的，如，行业设定的准入门槛和规定的质量标准，这可以轻易地将有些企业拒之门外或挤出市场以致影响平等参与民事活动的资格。

所以在编纂民法典时需要进行民事活动主体的统一规范，以列举方式在其中加入公权力组织是可以考虑的，在此基础上进行民事主体资格的明确，对平等参与民事活动进行严格监督。并且当民事争议中涉及了上述主体时，需要通过普通方式进行解决，不能因为主体自身的特殊性而给予特殊对待，所有主体都必须要以完全平等的身份参与到各项民事活动中，更不能在救济程序中享受特殊态度与特殊权利。

三、在宪法不能司法化的前提下将其规定的民事权利民法化

作为我国根本大法，宪法对公民基本权利及基本政治经济制度进行了规定，通常而言宪法被当做公法典型代表，但是宪法条款并不全部都是公法条款，因为一些条款涉及到了公民的人身保护及私有财产等多方面的内容，因此这些条款就不仅具有公法性，还具有一定的私法性。

宪法不可私化时，其作为公法观念仍然是学界主流，政治制度是其焦点，但是宪法中一些私法权利保护而言其就被忽视甚至选择性遗忘。其中涉及到的相关民事权利保护内容，宪法主要以民法形式进行表现，在民法典编纂中宪法民事权利实现民法化是其中至关重要不能忽视的重要话题，这需要民法界共同努力进行有效解决。其中民法权利规定都是最基本的也是最抽象的，在宪法中因为民事权利篇幅受到一定限制，加上一些内容具有不同侧重点，很多民事权利并没有得到全面详细的规定。

宪法民事权利民法典化后，很大程度上完善了民法权利体系，并且显著提升了其保护力度。当前我国宪法实践中还未能建立相应违宪审查制度，很大程度上并不能顺利高效展开宪法诉讼环节，直接切断了宪法私法化的实现路径，并不能保证其相关民事权利的具体规定 。因为宪法中如财产权、劳动权等具有一定的私法属性，所以宪法条文并不能因为作为判案依据就对其保护力度进行削弱，从而造成“雷大雨小”情况的出现。通过民法典形式进行宪法中民事权利表现之后，一方面显著解决了宪法不可私化的相关问题，同时还能够有效保证上述权利进入诉讼。所以民法典编纂时必须要站在宪者角度进行民事保护背后逻辑的严格审查 。因为民法与宪法之间具有不同属性，但二者都是为了进行民事权利保护。在民法典的编纂中也需要立法技术的提升，加强演绎归纳推理能力及逻辑自身的恰当性，用发散性思维具体化宪法权利。必须明白的是，宪法中有关民事权利的规定是少数的，但民法典的条文是多数的 。

四、新时期对民法典提出新要求，民法界理论储备不足

民法学界在编纂民法典的准备上付出很多心血，但是我国民法典与国外发达国家相比较而言还存在较大差距，具有一些缺陷与不足，对关键问题，民法学界也存在一些争议，并未形成统一意见 。首先，在编纂时不同学者提出不同立法模式，如，经验主义的立法模式；其次，在民法和商法的关系上，有主张民商分立的单纯制定民法典、有主张将商法融入民法典的两种观点；再者，关于民法典的编纂体例上不同学者主张不同国家的编排体例；最后，在重要民法制度上，民法学界也没有达成共识，等等。

以上的问题都体现了民法学界理论准备的不足，最基本的问题达不到统一，这也是民法典编纂的一个难题。

法典的形成来源于理论的升华，缺乏理论的创新就不能形成我国民法典的独特之处，难以摆脱经验主义的窠臼，贸然立法只会导致法制实施后的理论支撑欠缺，最终还是采用原有的经验，并不能进行法典的更新与创新，从而造成重复陷入到《德国民法典》与《法國民法典》的固有模式中不能自拔。因此，在我国民法典的编纂中要向经验主义转向理性主义的编纂思维，从民事立法的时势出发，有的放矢，既不是盲目抛弃已有的民事立法和私法，也不是一味谋求创新，而是去粗取精、去伪存真，吸收有益经验。

五、结论

除了以上提出的几个问题之外，还有的问题是：法律不能避免的会出现不适性和滞后性。法律的滞后性源于时代的更新速度快于立法者思维的发展，因此，民法典的编纂者要有超前的思维，这样可以缓解法律滞后带来的不利之处。民法典的编纂在我国法律界有划时代的意义，在机会和挑战的双重条件下，立法者应冷静思考，在民法典和宪法原则出现矛盾时最重要的是及时沟通，双向解决，而不是一边热，对于宪法学界也不失为一个重新反思宪法缺位的良机。当问题出现时，不能将问题简单化也不可复杂化，简单化对长远发展不利，而复杂化则是让当前的问题更加严峻。因此学界不能空喊口号，而要脚踏实地、团结一致解决问题。

注释：

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