论关于职业禁止的规定

周广通 聊城大学 252000

2015年11月1日施行的《刑法修正案（九）》新设了“职业禁止”也叫“从业禁止”的规定，即在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”我国对前科者的禁止性规定有其合理之处，但是也可以看到对该制度的适用尚缺乏明确规定，对其适用的范围和对象也颇有争议，本文在此就该内容展开初步探讨。

一、增设职业禁止的必要性

随着社会分工愈来愈精细化、专业化，更多的职业具有身份特殊、技术性强、专业知识要求高等特点，这些特点也决定了工作者与职业联系更紧密，利用职业便利实施犯罪的隐蔽性更高，更不容易被发觉。对于“利用职业资格而实施犯罪或者实施了违背职业要求的特定义务的犯罪”的有前科者凭借职业条件和自身职业技能在特定行业再犯的危险性较高，禁止行为人在一定期间内再次从事该职业是从根源上杜绝这种现象的出现。

其次，剥夺政治权利中的“担任国家机关职务的权利”以及“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”的规定，范围相当狭窄，仅限于国家公职而无法覆盖其他行业，无法全面规制与职业相关的犯罪。有前科者应当被剥夺的相关从业资格，依旧无法通过该条规定得以实现。

最后，行政处罚无法替代刑事制裁的功能。有观点认为，现行的其他行业单行法规等行政法律文件对该制度已有所规定，在此基础上，没有必要另起炉灶，另在刑法中规定剥夺有前科者从事特定职业的资格只是一种重复多余。[4]这种观点并不可取，将有前科者的从业禁止规定定位为一种刑事司法处分抑或是行政法上的处罚规定，二者的法律蕴含大相径庭。在适用程序上，前者由司法机关依据刑事诉讼法所规定的程序予以适用，而后者则由相关行业行政主管部门依照简单的行政程序直接适用。显而易见，前者的强制性与严厉程度远高于后者，因而也更为强烈地传递出法律对此类与职业相关犯罪行为的否定评价态度与打击威慑力度。

二、职业禁止的性质

我国刑法规定了两种不同性质的刑事制裁措施:其一为包括主刑和附加刑在内的刑罚处罚;其二为包括禁止令、政府强制治疗等在内的保安处分。所谓保安处分，“是针对特定人的犯罪行为，由于其具有将来犯罪的危险，因此，作为刑罚的补充或者替代，由法院宣判的、伴随有剥夺或者限制自由内容的隔离、治疗或者改造”。根据我国《刑法》第37条之一规定的职业禁止的特点，我国刑法上的职业禁止的性质应当属于保安处分，而非新的刑罚种类。理由如下。

第一，职业禁止以犯罪人的犯罪情况以及再犯危险为依据，并以预防行为人将来再犯罪为唯一目的。换言之，人民法院只能基于预防犯罪人再犯罪的目的，根据对包括犯罪人的犯罪性质、犯罪手段、行为方式、刑罚执行期间的悔罪表现、个人习惯秉性等在内的影响犯罪人将来再犯罪的可能性的情节或情况来决定是否适用职业禁止。

第二，职业禁止属于伴随着限制自由的改善处分，限制自由服务于改善目的。职业禁止的出发点在于帮助和改善犯罪人，即通过强制性的职业限制帮助犯罪人排除重复犯罪的危险，保障犯罪人重返社会后能够步入正轨、正常生活。

第三，职业禁止符合保安处分的规范特征。职业禁止的规范结构为“再犯危险(假定)+禁止职业”的保安措施(法律后果)，其内容仅由刑法总则的条文来承载，其适用根据在于对行为人本身再犯危险性的评价，而不是针对行为人之前所犯罪行的评价。

第四，职业禁止以特定犯罪人为防范对象，其适用期限比刑罚更加灵活。职业禁止只能适用于特定的犯罪人，即因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪人。另外，职业禁止的期限相对灵活，通常情况下应当适用刑法规定的3到5年的期限，但如果其他法律、行政法规对职业禁止的期限另有规定的，应当从其规定;其他法律、行政法规规定的期限可能更长乃至终身。

综上所述，职业禁止并非一个新刑种的设置，也不是刑罚的执行方式，而是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益出发，采取的一项预防性的保安处分措施。

三、职业禁止适用的基本条件

刑法规定“根据犯罪的情况和预防再犯罪的需要”才能考虑适用职业禁止，这是适用职业禁止的基本条件。其中，犯罪情况就是“利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”，即发生与职业有关的犯罪是职业禁止适用的事实前提;预防再犯罪的需要则是通过对罪犯人身危险性进行考察和估量，评估其再次实施与职业有关的犯罪的可能性大小，确定是否有必要适用职业禁止进行特殊预防，这是职业禁止适用的实质条件。职业禁止适用的实质条件与事实前提紧密联系，犯罪情况中犯罪行为的类型、行为的社会危害性、犯罪行为人主观恶性等客观事实，是决定罪犯人身危险性的参考依据。明确职业禁止适用的基本条件，也就能够划定职业禁止适用的边界。与职业有关的犯罪这个事实前提圈出了职业禁止适用边界的最外围;分析犯罪情况中与预防再犯罪的需求有关联的客观事实，借助罪犯的人格这个连接犯罪与犯罪人之间的桥梁对罪犯的人身危险性进行合理的估量，职业禁止适用的实质条件确定适用职业禁止最终边界。

(一 )职业禁止适用的事实前提

发生与职业有关的犯罪是职业禁止适用最基本的事实前提。所谓与职业有关，指职业因素是犯罪行为产生的原因之一，行为人利用职业便利或违反职业特定义务的行为与犯罪的行为具有直接的因果关系或是认为缺乏与职业有关的行为犯罪是难以发生的。不能单纯因行为人从事比较特殊的职业而将犯罪人实施的与职业无关或是无实质性关联的犯罪行为，也纳入职业禁止的范围。在我国《刑法》中，与职业有关的犯罪有很多，在第二章危害公共安全罪、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第九章读职罪中大量罪名都涉及到对特定职业义务要求的违反，而利用职业便利犯罪的情况在除了刑法中明确规定的“利用职务便利”的渎职类罪名外还可能涉及其他一般的罪名，因为职业是比职务更大的一个范围，有职业的人享有特定范围内的职业资源，就有可利用的职业便利，在实施具体犯罪过程中职业因素产生了一定的推动作用。但是这不意味着只要是与职业有关的犯罪都应该适用职业禁止，在比例原则的要求下必须对职业的范围和内容有所限定，防止职业禁止的滥用。

职业禁止入刑的主要目的是剥夺行为人再犯罪的能力，预防与职业有关侵害法益行为的再次发生。只有那些容易被滥用或受到犯罪侵害的职业，才能够成为犯罪的便利条件，才有必要给予特殊的刑法保护，即与具有较高的敏感性或脆弱性的职业有关的犯罪，再犯罪的风险比较高，犯罪行为对职业本身具有高度的危险性。有学者从职业需要特殊技能或专业性要求高、受到严格的职业资格许可制度和行政管理、客户对职业具有托付信赖关系、该职业面向的客户具有实质的脆弱性四个方面对职业的特殊性进行评价，认为有必要对教育行业、医疗保健行业、行政行业、法律行业、养老育幼行业、财经行业、运输行业和专门职业人员进行考量，而且随着满足条件数量的增加，职业的敏感性和脆弱性不断增加，适用职业禁止

的可能性也就越大。‘鉴于教师、医生、律师、会计师、证券从业人员、拍卖师等职业都需要专业知识，必须取得法定的职业资格才能从事相关的职业，受国家有关部门的严格管理，有专门的法律法规进行规范。由于犯罪的机会是犯罪发生的必要条件，这些特定职业的从业人员一般情况下会有一定的职业义务要求，而且由于职业的特殊性容易形成实施相关犯罪的便利条件，为实施犯罪提供了机会，大大增加了犯罪成功的几率。而且这类犯罪，不仅会损害到他人的利益也会危害到国家对这些职业正常的管理秩序，对整个职业的健康发展甚至是一定范围内社会秩序造成不良影响，属于比较恶劣的犯罪，基于对特殊法益的保护和稳定社会秩序的需要，才考虑并科刑罚和职业禁止。所以，职业禁止中职业范围必须严格局限在

这些己有法律法规予以明确规定的职业范围内，而不能扩大到厨师、维修工、计算机程序员、按摩师等非法律法规规定的一般性职业。对一般性职业没有职业禁止的必要性，如果刑事司法权过多干预到社会自律机制领域当中，一定程度上会削弱刑事责任追究机制的社会价值。

(二 )职业禁止适用的实质条件

人身危险性，是再犯可能性和初犯可能性的统一。对于己经犯罪的人，他的人身危险性是指在犯罪之后再次犯罪的可能性。人身危险性是决定职业禁止适用的实质内容。与职业有关的罪犯再次实施与该职业有关的犯罪的可能性越大，说明罪犯的人身危险性越大，越有必要适用职业禁止进行特殊预防。但是人身危险性属于保安处分的主观条件，如何对人身危险性进行准确估量是困扰保安处分适用最主要的难题。最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十五条:“判断‘没有再犯罪危险’必须根据犯罪的具体情节、原判刑罚情况、在刑罚执行中的一贯表现，罪犯的年龄、身体状况、性格特征，假释后的生活来源以及监管条件等综合考虑。”从这条规定可以看出，我国对人身危险性的量定方法是，从客观的犯罪前后的行为情况和犯罪人本身的特性等犯罪行为和犯罪行为人有关的所有的主客观方面进行综合的分析。具体到与职业有关的罪犯的再犯罪的可能性的评估内容上，一个是犯罪前后情况中与预防与职业有关的再犯罪相关联的因素，包括犯罪行为的社会危害性和罪犯主观恶性，以职业的特殊性，职业与犯罪直接的关系为着眼点;另一个是罪犯的人格，罪犯特定的人格是人身危险性的内在根据，考虑犯罪人自身的特征对再犯罪可能性的影响。

从职业的特殊性、职业与犯罪之间的具体关系中明确犯罪的情况，这是预防与职业有关的再犯罪的客观需求的直接体现。如果从犯罪情况中能够表明某些与职业有关的犯罪具有高度的再发生的危险，而且其中职业因素在犯罪中起到了决定性作用，那么对这类犯罪再发生预防的现实需求就比较强烈，有必要考虑适用职业禁止补充刑罚的不足，提高刑法作为最后

保障法的保护效力。对利用职业便利或是违背特定的职业义务要求而构成犯罪的，犯罪行为如何利用职业便利、违反了哪些具体的职业义务、职业因素在犯罪行为中的作用力到底有多大、犯罪行为造成的危害结果轻重等，这些客观情况能反映出犯罪行为社会危害性，也是罪犯人身危险性的现实表现，为判定罪犯的再犯可能性提供了客观依据。正如前文所述，只有

当法律法规规定的特定的职业因素在犯罪行为中起到了关键作用或是与危害结果的发生具有直接因果关系的情况下，由于再犯罪能力主要依附于职业之上，通过职业禁止才能真正剥夺再犯罪的能力，实现对与职业有关的犯罪的特殊预防。由于这些职业本身的特性，具有一些比较固定的危险表现或是犯罪倾向，如证券从业者、银行工作人员等金融机构内的工作者容易受到利益的驱动，利用自己在金融机构内工作获得实施金融犯罪的便利条件。这些职业容易被滥用或是容易受到犯罪的侵害，与这些职业有关的犯罪再发生的风险高，相对于一般人而言罪犯所具有的人身危险性就相对高，才有必要考虑承担刑罚之外的法律后果。

主观恶性是客观实在的反映行为人主观方面恶劣程度的心理事实，属于犯罪情况中的一部分。主观恶性一定程度上也能够说明再犯可能性的大小，一般情况下，主观恶性越大，再犯可能性也就越大。在故意犯罪中，行为人希望或是放任危害结果的发生，主观恶性大。主观上是过失的，虽然也存在主观恶性，但人身危险性较低，原则上应该排除在保安处分适用

范围之外。利用职业便利实施犯罪的只能是故意犯罪，而违背职业特定的义务要求而构成犯罪的，可能是故意犯罪也可能是过失犯罪，因为违背特定的职业义务的故意并不等同于故意犯罪中的故意，例如在重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪等发生了重大安全事故的犯罪中，相关人员虽然故意违背职业要求的特定义务，但对危害结果的发生很可能是排斥的，对于这类过失犯罪人，基于对特定职业的保护，特定从业人员在注意义务上的特殊要求，仍有特别预防之必要性。只能排除非故意违背职业要求而构成犯罪的，因为其对违背职业义务持反对态度，甚至相对于普通人，更加警惕违背职业义务的恶果，没有特别预防的必要性。所以，能够适用职业禁止的有关职业的犯罪，一般情况下也必须是故意犯罪，但是不能排除那些故意违背特定的职业义务要求构成过失犯罪的犯罪人。

犯罪情况只是推定行为人再犯罪的充分条件而非必要的条件，还必须从罪犯人本身的特性对其人身危险性进行准确的量定。通过犯罪人格的考察，对罪犯人身危险性进行更加准确的评估。人格是个体在行为上的内部倾向，它表现为个体适应环境时在能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合每个人在社会生活中都会有自己比较独特的行为模式、思想模式和情绪反应，这些特征就组合成一个人的人格。长期从事某种职业或是由于职业特定的要求，受到职业的训练和约束作用，会对犯罪人的心理产生一定的影响，形成某种思维和行为上的定性，这就形成罪犯人格中的一部分。如累犯、惯犯等虽屡教屡罚仍屡屡再犯，其犯罪意识己积淀为犯罪的心理结构，形成特定的犯罪人格，其再犯可能性较大。人格具有一定的稳定性和特质性，通过人格评测，预测出不同的人在不同的场合中他行为的趋向和特点，以此来表明行为人在与职业有关的犯罪范围内的人身危险性大小。以具体的人格测试作为对罪犯的人身危险性进行合理的推测和评估的依据，实现对人身危险性这个抽象概念进行可操作的估量。

对与职业有关的犯罪人的人身危险性的评估，是对于未然领域的估量，具有可变动性和主观性，法官在满足职业禁止适用的基本条件的基础上，积极结合社会生活经验从整体上综合进行估量。此时，法官主要着眼于行为人今后再犯的可能性，而不应过多考虑罪责刑相适应原则或报应目的。

四、职业禁止适用中存在的问题

（一）职业范围的确定

《刑法修正案（九）》第一条只规定了职业禁止的司法裁量权，但对禁止的职业范围却缺乏明确的标准，“职业”、“利用职业便利”、“违背职业要求的特定义务”这些概念在司法实践中很难把握。《中华人民共和国职业分类大典》将我国职业归为8个大类，66个中类，413个小类，1838个细类。禁止的是大中小细哪一类别？这一点必须明确。

在确定可宣告禁止的职业的范围时，不可以把禁止的职业定的太宽泛，否则会导致有前科者无法再就业，没有生活来源而再次犯罪。因此，对此条规定应贯彻谦抑原则、遵循比例原则。

（二）与行政处罚的关系

我国一些有关职业资格的法律、行政法规对有前科者在一定期限内从事该职业都有禁止性规定，对于刑法中规定的保安处分与其他法律法规中的行政处罚两种不同性质的处罚措施，在各自执行中也可能会存在一些问题：一是，从责任追究的方式来看，人民法院作出的刑事裁判并不能穷尽犯罪行为人的全部法律责任，还需依赖于行政处罚来实现法律责任的完全追究，这不仅是行政执法资源的浪费，而且有悖于同一违法行为不能多次评价的原则。二是由于刑法的禁止从事职业的处罚与其他法律、行政法规规定的禁止从事职业的处罚的期限并不完全统一，致使不同职业身份的犯罪行为人的刑事责任的轻重也不完全一致。因此，应当有具体的规定如何适用作为保安处分的职业禁止与作为行政处罚的行业禁入。

（三）职业禁止对单位犯罪的适用

对于《刑法修正案（九）》第一条是否适用于犯罪单位，法条未作出禁止性规定。根据文义解释，“职业”的现代含义是指个人服务于社会并作为主要生活来源的工作，由此看来职业仅仅是指个人并不包括单位。再者，该条第二款规定情节严重的，依照本法第三百一十三条应当被判处拒不执行判决、裁定罪，该罪名的犯罪主体只有自然人没有单位，因此从体系解释理解，职业禁止也不适用于单位。

但是单位作为犯罪主体在现代社会中的犯罪方式成多样化趋势，甚至单位在行业犯罪中的危害后果比自然人更大，而仅对单位以罚金刑的刑罚手段进行处罚并不能达到刑法预期的惩罚与预防效果。因此有学者主张将单位也归入职业禁止的主体中，比如《法国刑法典》中就明确规定有禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动；排除参与公共工程；禁止公开募集资金；禁止签发支票以及使用信用卡付款等，都属于剥夺法人的某种资格权利的范畴。我国可进行借鉴。

（四）对职业禁止决定的救济

根据修正案规定职业禁止是由人民法院作出决定并宣告的，是否应当保障以及如何保障当事人的救济权利是个重要的程序性问题。当事人不服法院决定能否上诉、申诉，该问题也存在于另一种保安处分——禁止令中。对于禁止令，有人主张“建立禁止令决定和执行程序中的异议程序以及违反禁止令责任追究中的申诉程序，实现对犯罪嫌疑人人身自由等基本权利的双重救济”，有人则从司法资源浪费方面反对。因此对职业禁止救济程序的如何设立要谨慎考虑。《刑法修正案（九）》增设职业禁止制度有其必要性，但要达到立法目的，既保障有前科者的人权，又实现作为保安处分特殊预防的功能，又还需完善具体的适用标准。

五、结语

《刑法修正案(九)》对原刑法37条的修改有着重大的意义，它不但将学界长期呼吁的

“职业禁止”引入到刑法中，使得刑法能够充分发挥保护重大法益的功能，弥补了其保护的漏洞。另一方面，随着“职业禁止”的引入，逐步改变了过去刑罚所形成的严厉、冷酷的“狰狞面目”，而更着眼于对犯罪人的矫正和再犯的预防，使得刑罚的价值得到充分发挥。更为重要的是，在刑法对“职业禁止”与非刑事法律规范的规定发生冲突之时应当优先适用非刑事法的规定，突出了刑法“最后防线”的功能。不难预测，随着刑法的不断完善，刑法谦抑性不仅会在刑事立法中得以展现，也会在刑事司法以及刑罚的执行中得到运用和强化。