公职人员作为国家赔偿申请主体的规范分析

2018-11-14张敢冲南京师范大学法学院江苏南京210023

新生代 2018年13期

张敢冲南京师范大学法学院江苏南京 210023

一、监察权运行中可能侵犯人权的情形

由于监察委并不是简单的直接继受检察院的反贪反读职能，也不是原来的纪委监察部门职责的简单合并，也不是行政监察、反贪反渎、预防腐败职能的简单叠加，而是在党的直接领导下，代表党和国家对所有行使公权力的公职人员进行监督，既调查职务违法行为，又调查职务犯罪行为，通过“依托纪检、拓展监察、衔接司法”，实现“一加一大于二”的效果。从现行《监察法》第11 条的规定来看，监察委主要履行监督、调查、处置职责三项职责。

关于第一项监督职权，仅规定了监察委对公职人员不具有强制约束力的教育和检查职能，属于公务员内部的监督和具有行政管理性质的职能，并且该权力也涉及不到侵犯公民人身权利和财产权利，更不会出现错捕和错判的情况，对于监察委基于该项职权做出的行为，不能归入到国家赔偿的范围，基于该项职能做出的行为也不能将监察委作为赔偿义务机关。

关于第二项、第三项职权，根据监察法第22 条，关于被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪的情形，而且监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，并且仍有重要问题需要进一步调查时，满足四种情形采取留置措施属于限制人身自由的行为，而且监察法第43 条规定留置措施时间不超过三个月，而刑事诉讼中涉及到逮捕的一般案件也只是两个月，并且在特殊情况下，留置措施可以延长一次，延长时间不得超过三个月。因此，长达6 个月的留置被调查人将被限制人身自由，并且，留置措施一般由监察委独立进行，而逮捕则需要公安机关执行，但公安机关没有批准权和决定权，相对而言，留置存在更大的侵犯人身权利的风险，对于如此位高权重的监察机关缺乏有效监督的情况下很容易滋生滥用职权和渎职情况，如果不设计有效可行的救济途径将难以保障公民的人身安全，也难以捍卫法律的尊严。

留置措施属于限制人身自由的强制性措施，与刑事司法赔偿规定的因逮捕而申请赔偿的情形相一致。关于留置措施的性质问题目前实务界和理论界都没有统一的认识，刘艳红教授将因严重违法的留置和职务犯罪的留置区别对待，后者具有刑事惩罚性。笔者认为，需要结合《监察法》第22 条、第43 条、第44 条第1 款和第3 款进行体系解释，留置措施的程序相对比较严格，原因在于其触及到被调查人的人身自由，根据第22 条规定留置的目的是为了涉及重大案件事实需要进一步调查，并且留置设有专门的场所，有学者主张在公安看守所设立专门的留置场所，有学者主张设立单独的留置场所，但不论留置场所如何设置限制人身自由是没有争议的。第43 条规定采取留置措施需要经过监察机关领导人员集体决定，程序启动上体现了谨慎和严格，发现不当时要及时解除再次强调留置措施对被调查人的不利性质。第44 条规定了例外情况下不通知家属的情形体现了该措施与逮捕措施的共同之处都是为了保证调查情况不被泄露，最为关键的是被留置人员被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，应当折抵，从反面推论，如果留置措施不是限制人身自由性质的带有惩罚性质的措施为何要进行折抵呢？

监察法第45 条规定了五种处置措施，其中第一、二、三、五项都只是涉及行政处分方面的处置，可以通过监察法第60 条的规定进行申诉救济，并未涉及到具体的人身权利和财产权利的侵犯，尚无寻求国家赔偿的空间。第4 项规定的处置是对涉嫌职务犯罪移送司法机关起诉，因此，监察委不能在实体上作出对被调查人作出类似于判决裁定的结果，既然，不能进行实体上的宣判就不存在监禁等执行措施，所以，在处置上尚不存在申请国家赔偿的空间。

二、公职人员应当作为国家赔偿的申请主体

首先需要明确的问题是，国家赔偿法到底保护的是谁的利益，保护的是谁的人权？从《国家赔偿法》第2 条可以看出国家赔偿法的立法目的是保障公民对国家机关的侵权行为寻求救济，作为最后一道人权保障的途径，应当为权利受到侵犯的任何公民提供救济，而不能因其具有其他身份或者为国家服务就排除在外，赔偿法只能对赔偿范围进行限制，但对申请主体进行限制则会产生区别对待的后果，违背法律面前人人平等的自然法精神，那么国家监察委既然属于国家机关，并且其行使的并非不具有可诉性的抽象职权，应当作为赔偿义务机关。

（一）国家赔偿法并未排除公职人员不能作为申请人

从规范意义上理解，现行《国家赔偿法》对国家赔偿义务机关做了“国家机关”的概括规定，从《宪法》和《监察法》的规定来看，监察委作为国家监察机关归属于国家机关的范畴，享有的是对公职人员个人的监察权，包括对人大常委会和法检系统工作人员的监督，但非对其他国家机关进行监督，人民代表大会制度决定了监察委的监督对象。《监察法》第67 条从法律的层面确定了监察委作为国家赔偿义务机关的地位。《监察法》仅仅规定了“依法给予国家赔偿”，但从整个法典找不出对申请主体的排除规定，从保障公民权利角度出发，“法无禁止即自由”阐述了立法者意图。从另一个角度思考，监察法颁布以前，职务犯罪侦查权归属于检察机关，国家赔偿法颁布时已经考虑到关于职务犯罪是否存在国家赔偿的问题，显然，该法并没有将公职人员做排除规定。应当认为，国家赔偿法已经认可了职务犯罪中权利受到侵害的公民有权申请国家赔偿，因此，关于监察委行使职务犯罪侦查权过程中可能造成的侵害也应当有权申请国家赔偿。

（二）区分职务行为和刑事行为，从监察权的内容进行分析

从十八大以来，党中央和国务院三令五申加强公职人员廉洁自律和尽职尽责的规定，提高组织性、纪律性和政治觉悟，因此，公职人员对有关部门的了解和调查工作要积极配合，而且一般认为公职人员也应当配合有关部门的工作，公职人员对组织而言是没有工作秘密可言的，那么是否意味着当监察机关对公职人员开展调查时，公职人员只能也必须是积极配合有关机关的调查工作，而对于调查的范围以及公职人员对哪些问题可以拒绝回答却没有明确的规定，实践中往往是从调查机关的角度出发的，也即是公职人员要全方面配合的工作。从经济角度也能够进行解释，个人利益服从于国家利益，公职人员配合工作本身不会受到损失，但是配合工作将会有利于维护国家和公共利益，或者挽回已遭到损害的国家和公共利益。但是，问题在于若将公职人员配合监察委的调查工作视为本职的义务或者职责，那么公职人员将完全置于履行职责的范围之内，即便是将其留置在规定的场所，履行职务就不存在侵犯权利，也就不存在寻求国家赔偿的前提。笔者认为，任何国家机关对公职人员进行的了解情况和调查情况都属于配合工作，也即是公职人员的职责所在，但根据监察权的权力属性来看，这种调查已经涉及到公职人员自身的安危，可以导致自己处于“不利”的境地。监察权中的留置措施实质上是原有职务犯罪的刑事逮捕措施的“影子”，之前的刑事职务犯罪中对符合规定的情形有必要采取刑事拘留和逮捕措施，不能因为职务犯罪侦查权移转到监察委就不存在刑事拘留和逮捕的必要，通览监察法条文仅有留置措施这一项限制人身自由的措施，从该措施的实施和程序等方面也与逮捕措施无异。因此，刑事行为不同于普通的职务行为，涉及到人身自由权受到限制的行为存在侵犯人权的可能，也就存在寻求国家赔偿的必要。

（三）公职人员必然是公民，公民并不必然是公职人员

不能因为公民被赋予或者获得另外一种身份就丧失了公民所能获得的权利，即便其成为利益当局的成员而获得了额外的利益，也不能对其作为公民所应当享有的权利进行侵犯，即使是法律的意志也不可以，保障人权是相对于国家而言的，指向的是国家权力而不是公民。如果因公民获得公职人员的身份就可以剥夺其作为公民应当享有的权利，那么公务员将成为一种危险的职业。也会使公众陷入一种危险的境地，因为公职人员身份的取得可以通过行政命令或者代议机关主动授予，这种依职权的行为可以随时使公众成为公职人员，因此，在民主政治不发达的国家可能会通过这样一种方式剥夺作为公民的基本权利，虽然这种方式有多此一举的嫌疑，但是不能否认存在这种风险的可能。