正当防卫的判断与责任认定—以于欢案为例

徐富

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

1 正当防卫权制度确立的必要性

每一个制度的设立必将具有其存在的特定理由，正当防卫权也正是如此，其也具有存在的必要价值，正当防卫权的制度存在的必要性，在一定程度上推动了我国司法实践的进步和立法水平的完善。本文对正当卫权存在的意义进行了以下总结：

1.1 正当防卫权制度对公民自我救济具有补充作用

我国规定的正当防卫权在一定情况下可以作为对公民救济的补充形式，虽然我国的刑罚权是我国主权的象征意义，统一由国家来进行行使，但是由于其需要经过繁杂的程序，这就会导致会出现滞后性，当不法侵害已经造成被害人死亡或者其他严重损害结果时，刑罚才姗姗来迟，这不仅会导致被害人得不到及时救济，也会让国家的刑罚权无法及时得到确认。因此当公民遭受到突发严重暴力行为时，而国家的法律在短时间内难以到达时，赋予公民正当防卫权可以有效对不法侵害进行及时制止，保护公民合法权益。为了及时制止严重暴行，阻止不法侵害，那么本文认为设立正当防卫权制度则很有必要，是对公民自我救济的一种补充形式。

1.2 正当防卫权制度具有一般预防作用

正当防卫权制度的确立对一些潜在的不法分子具有一般预防作用，当立法赋予了公民这类正当防卫权时，不法分子在对公民实施侵害行为之时就不得不考虑可能会遭到公民的反击，而对自己造成损害。因此立法者为了预防犯罪对其进行了规定，增加了不法分子在实施犯罪行为之前的风险预估，增大了犯罪成本。当犯罪分子遭受到被害人进行反抗的几率远远大于犯罪所可以获得的收益时，他们在一定程度上就会放弃自己的犯罪行为，也就起到了一般预防作用。

1.3 正当防卫权制度对维护社会秩序具有鼓励作用

正当防卫权的设立不但让公民敢于和不法行为进行斗争和抵抗有了法律保障，在很大程度上也为维护整个社会的和谐稳定奠定了法律基础。立法者在设立正当防卫权时，充分考虑了无正当防卫权所可以带来的社会效果，不仅体现了社会的需求，也是对国家刑罚权的一种补充，并且可以体现公平正义有利于我国刑事立法的完善。本文认为在公民见义勇为之时没有了后顾之忧，是一种对公民与犯罪势力作斗争的鼓励。

2 正当防卫的认定

我们对于正当防卫的构成要件已经充分予以了解，但是有了这些概念对于这些概念的判断却没有得到明确，虽然在刑法理论界也对这些概念进行了反复理清和探讨，始终没有一个明确的标准。本文认为对于这些标准需要我们仔细探究，从而寻找出一个更适合我国司法实践的标准。

2.1 正在进行不法侵害的判断标准

正当防卫是一种国家赋予公民在紧急状态下进行自我保护的一种权利，在无法获得国家的帮助之下可以进行防卫反击，从而避免遭受更大的损害。防卫权利是一种合法性权利，但是我们在明确防卫权是合法性权利的同时也必须看到防卫反击行为具有明显的攻击性之，可能会对不法侵害人造成损害，因此我们对于防卫权的行使更需要慎重。

2.1.1 对于“正在进行”的判断

正当防卫所得以实施的前提要件即是不法侵害正在进行，但是对于正在进行这个字样是需要进行事实判断还是需要法律判断，在理论界依旧存在着诸多争议，本文认为对于“正在进行”的认定需要以客观的状态和实际产生的行为进行综合判断。本文认为将正在进行的不法侵害，以行为着手之时作为判断标准，当着手开始之时，也是行为具有法益侵害危险性之时，并且这种观点不仅可以和未遂犯理论进行相衔接，而却还使刑法体系可以保持一致。本文认为以着手和行为终了来判断不法侵害中的“正在进行”，并且需要根据犯罪类型做进一步的区分和分析。首先对于状态犯而言，当其行为着手开始之时，达到了不法状态发生时，行为即为既遂，对于不法状态的判断则需要根据不法状态的持续时间来进行判断，例如侵害财产类犯罪，当行为终了之时，其不法状态依旧在持续，因此我们则可以依旧行使防卫权来制止不法状态的持续。其次，对于即成犯而言，行为终了之时即是法益侵害结果完成之时，当出现了该钟结果之时，则行为终了，不法侵害结束，但是由于行为故意的不确定性，因此我们需要根据客观行为来判断其主观的犯罪意图，例如故意伤害罪和故意杀人罪的区分，当具有伤害危险性之时，即是行为着手开始之时，防卫人便可以认定不法侵害开始从而进行防卫。最后对于继续犯而言，行为和不法侵害同时持续，当防卫人感受到自身的法益遭到侵害之时，其犯罪行为也在持续，行为未终了属于不法侵害正在进行，可以进行正当防卫。

2.1.2 对于不法侵害的界定

不法侵害是指侵害没有任何的正当化理由存在而对他人进行侵害，造成他人法益损害的结果，并且在法的评价上对其进行了否定。但是对于正当防卫行为中的不法侵害，是从整体上进行分析判断，还是单独按照其行为进行判断。对于正当防卫所保护的是个体利益，应该将其放宽到整体法秩序中进行考量和评价，但是在这种评价下可能会产生原本仅仅是一般民事侵害的行为，但是防卫人对其实施了防卫反击，例如对债务不履行的行为进行防卫，使原本属于刑法领域的正当防卫扩张到了其他领域，从而会产生适用混乱和防卫权滥用的局面，因此首先需要将不法侵害限定在刑事不法侵害中。

其次是对于不法前提的事实存在可否进行防卫，这里产生了不同的观点分别有行为无价值和结果无价值两种观点，前者是采取了规范违反说来进行考量，当受到侵害本身的法益是一种在刑法规范上评价为不法时，外界对其的侵害则不属于可防卫之内容，当所侵害有可能造成其他法益受到损害时，则可以对具有合法法益损害的侵害行为进行反击。结果无价值的本质是法益违反说，因此这种观点下所主张认为，虽然受到侵害的对象在法规范评价上是不法的，例如持有毒品，枪支等其他违禁品，但是这也仅仅在民法上属于不法物品，不受到法律保护，当持有该类物品之人受到外界侵害时，为了制止可能对自身造成的损害和保护被侵害物品，因此依旧可以对该类不法侵害进行防卫。

本文认为结果无价值学说从法益侵害上更可以解释正当防卫制度对被侵害人更好的法益保护，在任何情况下哪怕是对方是所拥有的财物是非法所得，但是该对该物品的评价也仅仅只存在于当时发生的法秩序当中，在此环境下依旧可以视为受到该法秩序的保护，因此可以对侵害者进行防卫。

2.2 防卫行为法益损害衡量标准

由于正当防卫行为所导致的侵害者法益受到损害时，对于防卫的手段所造成的法益侵害结果有着密切的关系，因此对于防卫手段和其造成法益侵害而言也需要予以限制。不法侵害人所实施的不法侵害，并不是当其实施不法侵害时其法益虽然是处于弱势评价，但是并非不法侵害者的其他法益均可以置之不理，甚至不予保护。因此对于正当防卫的认定上则需要进行限定，也即是“法益衡量标准”。对不法侵害者所造成的损害，综合其侵害法益大小和手段，结合一般意义上面对该种法益侵害程度所会实施的手段来进行评价。当所实施的行为明显超过一半意义上的必要限度的时候，在常理上发生了背离，则我们将其评价为超过了必要限度。

3 防卫过当责任承担

3.1 防卫过当的认定

防卫过当的发生根据刑法第20条的规定，是指明显超过了防卫行为的必要限度从而造成了重大损害，因而需要负刑事责任的行为。

正当防卫行为和防卫过当行为有着一下几点区别，首先是防卫过当行为所实施的行为在法秩序评价上是将其评价为具有社会违法性的行为，是法秩序所禁止的行为，从整体上看也是一种不法行为，因此刑法中规定了需要对防卫过当行为进行处罚。其次防卫过当和正当防卫均是对不法侵害的回击，对于在面对不法侵害的紧迫性和危害性上均表现为一致，要成立防卫过当也必须是在成立制止不法侵害的前提上进行，但是因为其行为超越了必要的限度，导致从原先合法的行为转变成了非法行为。

通说上正当防卫合法性所建立的标注是其正当性和必要性，以及其对不法侵害人的损害结果在其限度范围之内，当其行为超出了适当标准，或者是超越了正当性标准，导致其在防卫反击过程中对不法侵害人所造成的损害和其所造成的法益侵害不想当时，就应该认定为是防卫过当。对于是否防卫过当的判断，也需要在不法侵害持续中进行考察判断。对于不法侵害持续而言，根据前文所述是始于着手，终于终止，但是在目前的司法问题中，何时不法侵害结束是一个重要的问题，在防卫人进行防卫时，往往无法对不法侵害的终止进行精确的分析，这也会往往到导致在客观上停止了侵害，但是在防卫人的主观认识上，依旧认为对方还在侵害之中，在这种情形下造成防卫过当。本文认为在防卫人进行防卫时，对于不法侵害的终止往往是不法准确判断的，若需要对不法侵害的终止时间进行精确判断无疑也是对其要求过于苛刻，因此本文认为依旧需要结合当时的客观情况对其进行判断，结合不法侵害的类型以及不法侵害终止的时按照一般理性人标准可否进行察觉等要件进行分析判断，若无法进行及时有效察觉，而对于防卫限度有一定逾越的程度下，则可以认为依旧是正当防卫，并未造成过当。当不法侵害的终止时间从客观上可以充分判断，但是由于防卫人自身问题没有及时判断的到位的话，则需要对自身的过当行为负责，成立防卫过当。

3.2 防卫过当的责任问题

根据前文所述，要成立正当防卫需要满足五个要件，具有主观的防卫意识，当没有主观的防卫意识时，则不成立正当防卫，而成立故意犯罪。防卫过当则不仅仅需要满足防卫的主观意思也需要满足其他的客观条件，但是和正当防卫具有不同的是，其逾越了防卫边界，对不法侵害人造成了损害。

对于防卫过当的刑事责任认定，首先需要确认防卫过当的主观形式，是故意还是过失。对于主观形式的认定则有以下几种学说：（1）过失说，对于防卫过当而言，其对不法侵害人所造成的损害结果肯定是持过失的心态，对于过失心态而言可能是采取故意也可能是采取过失心理。（2）排除直接故意说，该种学说认为防卫行为所造成的结果超过了必要限度，其罪过形式不可能是直接故意，当为直接故意时则其行为已经不再是防卫行为，而是明知自己的行为会造成他人损害的结果，而依旧实施积极追求这种结果的发生，则需要定性为故意犯罪，当出现间接故意的时，其表现往往在于对于选择自身防卫手段时，没有采取好相应的措施，导致防卫手段超过了相当性，所造成损害，对于选择相应的防卫手段时，所持有的放任心态则具有间接故意。

其次是对防卫过当的罪名认定，对于罪名的认定则是按照具体所实施的行为所侵害了何种法益来进行判断，根据法益来确定罪名。最后在量刑上我国刑法规定了“应当减轻或者免除处罚”，量刑之所以这样规定，也是因为防卫过当的起因也是因为为了制止不法侵害，比一般的故意犯罪或者过失犯罪的社会危害性要小。

4 于欢案件二审适用正当防卫制度的示范意义

4.1 于欢案件发生

于欢和苏银夏（以下简称苏）是母子关系。在工厂缺少资本的情况下，他的母亲转向房地产公司吴雪占（以下简称吴）进行贷款，原因是因为相关银行不提供贷款。吴贷款总额达到一百三十五万元，月利率为百分之十。债务到期后，共有一百八十四万零一，并有一套市值约为七十万的房屋归还吴的债务，但由于缺乏资金，仍有十七万的无力偿还债务，几经周转。由于苏银夏无力偿还欠款，吴敦促相关债务救济组织敦促他们实施暴力。

事发前一段时间，十余人的债务组织一再骚扰苏银夏的工厂，影响其正常运转，辱骂苏并殴打她。在辱骂的那天下午，苏银夏多次拨打市长的热线电话，拨打报警电话和相关服务电话。她没有得到任何实质性的帮助，感到很失望。

随着时间的推移，要债方式不断升级，变得越来越不人道，苏在案发当天和他的儿子于欢以及修理厂的工人被债务公司的人带到公司的接待室进行暴力。超过十个债务公司人员包围了他们。在这期间，债务工人不断地与苏调情，并用极其令人愤怒和羞辱的字眼，债务人故意使用烟灰的灰烬弹在苏的胸膛。黑帮成员杜志豪甚至脱下裤子，露出他的生殖器，并在苏的脸上和嘴里摩擦他的生殖器来侮辱她。上述恶劣行为让人无法忍受。目睹这一情况后，工厂工人要求于秀蓉拨打110。

当地警方接到报警电话到现场，但到达接待室后，只写了一句话，“没问题，但违法的事情不能做。”在这之后，就要走了。意识到这些人要走了，于欢的姨妈抓住了一名女警察，试图阻止警车离开加工厂。如果警察这次离开，两个母亲和他们的儿子将面临更糟糕的境况。当于欢发现警察要离开时，他们母子俩都很害怕被债务团伙进一步折磨，站起来试图叫警察不要离开，但团伙的成员立即阻止了他。匆忙中，于欢注意到桌旁有一把锋利的水果刀，他拿起水果刀，刺伤了4名债务工人。其中两人受重伤，一人受轻伤。姓杜要债人员因未能及时赶到医院接受治疗，随后死亡。

4.2 二审判决是定防卫的前提条件

（1）认定不法侵害的存在，对于当年下午杜某等人对于欢和其母亲进行人身限制，并具有侮辱等其他行为，符合了非法拘禁的行为，虽然是以讨债为基准，但是讨债并不能排除其是具有不法侵害性质的特征，因为虽然具有经济利益，但是也不能对其的人身权益和人格尊严进行侵害。在上述案件描述中讨债人员伴随着殴打、撕扯、掐脖子等行为就足以认定是不法侵害。

（2）不法侵害正在进行的认定，本案中讨债人员所实施了逼债拘禁行为，对于拘禁行为而言属于是一种继续犯，属于不法侵害持续进行，并且通过言语对于欢以及母亲进行羞辱和言语胁迫施压，虽然其中略微有些时间进行停顿，但是停顿并不影响其不法侵害的持续性。

（3）防卫时间要件的认定，虽然警方有来进行调查，但是由于警方的不重视，处置不力，于欢和其母亲并没有第一时间得到救济，反而警察在说了几句话后就走了，于欢和其母亲被非法拘禁的状态依旧在持续当中，于欢为了摆脱此类不法侵害，进而实施防卫行为符合防卫的时间要件。

4.3 二审法院判决认定防卫限度限度条件

于欢不符合无限防卫的条件，刑法20条第三款对于无限防卫权的规定，限定于行凶，杀人，抢劫，强奸等其他严重暴力性犯罪。就于欢案件而言，其并不符合无限防卫权要件，逼债所追求的结果不是侵害人身，而是为了获得利益，为了更快地获得利益讨债手段也进行了克制但是在人格尊严上进行了升级，在不侵害人身法益上尽可能进行更好的要债。因此对于言语侮辱、轻微殴打不符合无限防卫权要件，不适用于无限防卫条款。

5 结语

通过分析正当卫权的理论基础，法律特征以及必要性，对正当防卫权的积极意义进行了阐述和说明，并且提出了正当防卫权认定进行分析，这也是我们在设立不久的制度所会带来的问题。当一个制度的确立之初必将会带来赞成的声音，同时也会产生质疑反对的声音。对正当防卫权的缺陷来看，主要还是如何可以避免防卫权的滥用，国家赋予了公民防卫的自由和意志，但是无限度的自由往往带来的不是更好的实施这项制度，而是走向另一个极端，权利滥用。因此我们在行使权利和自由的同时同样需要考量的。是否这种权利的行使超出了必要的限度，是否可以保障他人的合法权益。

在我们适用法律时，在我们遵循法律实施某项权利时，就应当保证该项权利具有正当性和合理性。我国的防卫权的规定依旧存在这诸多缺陷和弊端，这些则需要我们通过完善立法、完善司法解释来进行严格限定和解释，并且加强对公民的理论灌输和监督，让其可以更好地运用该项权利，使用好这把双刃剑。防卫权在我国的建立本身是具有重大意义的，也是必要的制度，只有我们正确对其进行把握，才能符合立法者的初衷，避免无限防卫权滥用的不良后果。通过对防卫权制度的基本分析和对于于欢案件二审的分析，在分析了该制度的要件时，也进一步的对防卫权制度的认定提出了建议和认定分析，希望可以对今后的对防卫权的立法和司法实践中有所裨益。