论刑罚目的对量刑情节适用的影响

董桂武

(青岛大学 法学院，山东青岛 266071)

自2010年10月1日试行、到2014年起正式实施、再到2017年4月1日起修订后实施的最高人民法院《人民法院量刑指导意见》*下文简称《量刑指导意见》，除特殊注明外，本文所引用该意见条文为2017年修订后条文。确立了量刑起点——基准刑——宣告刑的量刑步骤。在量刑步骤中，起到决定性作用的是量刑情节的适用。但是，量刑过程中，量刑情节的适用是否受刑罚目的影响？如果刑罚目的影响量刑情节的适用，则要讨论的是刑罚目的如何影响量刑情节的适用？我国已有文献讨论刑罚目的与量刑情节适用的关系*参见张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期；王瑞君：《责任主义主导量刑情节适用之提倡——兼与〈人民法院量刑指导意见(试行)〉比较》，载《政法论丛》2013年第6期。，但在量刑规范化背景下，以量刑过程为参照，刑罚目的影响量刑情节适用有进一步研究的必要。

一、量刑过程：量刑概念辩证

刑罚目的影响量刑情节的适用研究，需要以量刑过程为参照。界定量刑过程，“何为量刑”是我们首先要解决的问题。只有准确界定量刑的内涵，我们才能更准确的把握量刑过程。我国学者对量刑概念的理解存在分歧，主要有如下几种观点：

第一种观点认为，量刑是刑种选择和刑量决定。如有学者认为，“刑罚的量定，也称量刑，是指法院针对具体案件中的特定行为人进行的为了在对法定刑进行必要的修正后所得到处断刑的范围内决定宣告刑所展开的必要的裁量活动。”*参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第353页。针对日本学者在量刑理解上存在的两分法*两分法分为：狭义的量刑(刑量的决定)和广义的量刑(刑量、具体刑种以及附随效果的决定)。参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第353页。和四分法*四分法分为：最狭义的量刑(决定刑量，即自由刑的刑期和财产刑的金额)、狭义的量刑(选择刑种和决定刑量)、广义的量刑(决定刑量和选择刑种以及决定是否免除处罚、是否缓刑)及最广义的量刑(决定刑量和选择刑种以及决定是否免除处罚、是否缓刑、是否予以附随处分)。参见冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第353页。的现象，该学者在上述定义的注释下虽介绍了该分歧，但并未直接陈述自己的选择，不过，通过其对量刑所下概念的陈述，该学者界定的量刑概念为刑种选择和刑量决定。

第二种观点认为，量刑除指刑种选择和刑量决定外，还应包括免予刑事处罚。如有学者认为，“量刑是人民法院依据刑事法律确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚的刑事司法活动。”[注]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第641页。“判处何种刑罚以及判处多重刑罚”为刑种选择和刑量决定，而“是否判处刑罚”则包括给予刑事处罚和免予刑事处罚两种情况，因此该学者主张的量刑内涵相较第一种观点增加了免予刑事处罚的内容。

第三种观点认为，量刑不仅包括刑种选择、刑量决定和免予刑事处罚，还包括缓刑适用。如有学者认为，“量刑的内容，首先要决定是否对犯罪人判处刑罚；其次，在决定判处刑罚的前提下，进一步决定判处何种刑罚(选择刑种)、判处多重的刑罚(确定刑度)和是否立即执行(是否缓期执行)。”[注]高格：《定罪与量刑》，中国方正出版社2001年版，第183页。但有论者却根据该学者对量刑的定义[注]高格教授对量刑所下定义为：“量刑，简言之是指对构成犯罪的人裁量决定刑罚，具体说量刑是指人民法院的审判人员根据一定的原则和犯罪的性质与情节，依法对犯罪分子裁量决定一定的刑罚或免予刑罚。” (高格：《定罪与量刑》，中国方正出版社2001年版，第181页。)这显然和其描述的量刑内容不同，但是，我们并不应该据此就认为高格教授主张量刑不包括缓刑，而应该纵观其全文内容进行判断，此种判断方法对于考察其他学者量刑含义同样适用。，认为该学者主张的量刑内容不包括缓刑，这显然是不准确的。[注]黎其武：《量刑公正论》，法律出版社2011年版，第13页。这种观点被我国通说所承认，我国通说认为，“刑罚裁量，又称量刑，从动态意义上讲，是指人民法院在定罪的基础上，依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的审判活动。从静态意义上讲，是指人民法院上述活动的结果。刑罚理论上研究的量刑通常是指动态意义上的。”[注]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年第5版，第250页。

第四种观点认为，量刑不仅指刑种选择、刑量确定、免予刑事处罚、缓刑适用等的裁量，还包括死刑缓期执行的裁量。有学者认为，量刑有广义和狭义之分，狭义的量刑是“审判机关代表国家对于已构成犯罪的分子，依法裁量决定应服刑罚的刑种及其刑期的审判活动。”[注]苏惠渔、张国全、史建三：《量刑与电脑——量刑公正合理应用论》，百家出版社1989年版，第1页。其广义量刑是指除狭义量刑的内容外，还包括“对判处3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯有条件地宣告缓刑，对判处死刑的罪犯有条件的宣告缓期执行，对犯罪情节轻微不需要判刑的罪犯免予刑事处分”。[注]同⑥。

第五种观点认为，量刑不仅指刑种选择、刑量确定、免予刑事处罚、缓刑适用、死刑缓期执行等的裁量，还包括《刑法》第37条规定的非刑罚处理方法。有论者认为，“所谓量刑，是指人民法院在定罪的基础上，依法审判时，作出对犯罪人是否适用刑罚、适用何种刑罚、如何适用刑罚以及适用何种非刑罚方法的裁量过程。”[注]黎其武：《量刑公正论》，法律出版社2011年版，第22页。该观点在增加了非刑罚方法的裁量之外，还强调了量刑是一个裁量过程。

纵观上述五种观点，有下列问题需要明确：第一，上述五种观点的划分是以量刑结果内容的多寡为主要依据的；第二，第三种观点中的“是否立即执行”，如果包括三年以下有期徒刑、拘役的缓刑和死刑缓期执行，则其与第四种观点的量刑内涵是相同的。死刑立即执行和死刑缓期执行都是死刑的执行方式，基于此，我们有理由相信“是否立即执行”除包括三年以下有期徒刑、拘役的是否适用缓刑，显然也包括死刑立即执行和死刑缓期执行两种执行方式。笔者之所以把这两种观点单列，是因为第三种观点的主张者并没有明确指出“是否立即执行”包括了死刑缓期执行。第三，第五种观点中增加的非刑罚处罚方法，从表面上看是比第三种观点和第四种观点增加了新的裁量结果，但是，第三种观点和第四种观点均认为对犯罪人“是否判处刑罚”是量刑活动的重要内容之一。这里的“是否判处刑罚”主要是指《刑法》第37条规定的是否免予刑事处罚。免予刑事处罚主要有两种情况：一是有罪宣告且免刑，却加之以非刑罚处罚方法；二是仅作有罪宣告，既无刑罚也无非刑罚处罚方法适用。因此，免予刑事处罚和非刑罚方法便通过我国《刑法》第37条结合在了一起，当犯罪人被宣告免予刑事处罚时，审判人员必然考虑是否对其采取非刑罚处罚措施，也就是说，“是否判处刑罚”隐含着非刑罚处罚方法的裁量。在此意义上，则第五种观点和第四种观点也就没有了差别，并且第四种观点的表述也较第五种表述简洁和条理。综上，我国在量刑内涵的理解上，虽然看起来有五种不同的观点，但是，经过对其详细辨析，具有代表性主要观点为上述前三种观点，第四种观点、第五种观点与第三种观点仅是在表述上有所差别，在内容上，第四种观点、第五种观点完全可以被第三种观点所包含。比较上述第一、二、三种观点，其主要区别点在于量刑过程所指向的结果范围大小的差异。上述三种观点均承认刑种选择和刑量确定是量刑过程所指向的结果范围，差别在于量刑过程所指向的结果范围是否包括免予刑事处罚和所判刑罚是否立即执行。

笔者认为，量刑过程所指向的结果范围应该包括免予刑事处罚的裁量和刑罚是否立即执行的裁量。

首先，量刑活动应该包括免予刑事处罚的裁量。刑事司法审判活动主要由定罪和量刑两部分组成，刑事被告人的行为被认定是犯罪行为之后，其将面临着免予刑事处罚和承担刑事处罚两种结果。根据我国《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。如果刑事被告人被裁判免予刑事处罚，其面临的刑事责任承担主要存在两种情况：一种是免刑但同时处以非刑罚处罚方法，主要包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉和行政处罚或行政处分等四种情况；一种是免刑的同时也免处非刑罚处罚方法。而承担刑事处罚的，则根据刑法总则规定的刑罚裁量的原则、方法和刑法分则规定的具体个罪的罪刑规范，在法定刑幅度的范围内进行处罚。笔者认为，既然量刑结果包括判处承担刑事处罚问题和免予刑事处罚两种情况，那么，量刑活动也应该包括免予刑事处罚的裁量。

其次，量刑活动应该包括所判刑罚是否立即执行。我国刑法规定了对拘役、三年以下有期徒刑的缓刑制度和死刑的缓期执行制度。这两个缓刑制度的裁量是否包括于量刑过程的主要问题在于其是量刑制度还是行刑制度。无论是缓刑制度还是死缓制度，都是主刑的替代执行方式，从此种意义上说，他们都应该是行刑制度。但是，缓刑制度和死缓制度都需要审判者根据一定条件在量刑过程中进行裁量，其最后呈现为与主刑和附加刑并重的量刑结果，即拘役和有期徒刑是否缓刑，死刑是否缓期执行，均是刑罚裁量过程中刑罚裁量者所要裁判的结果，从此意义上说，缓刑和死缓制度也是量刑制度的一部分。缓刑制度让应该被剥夺人身自由的被告人获得了相对的人身自由，死缓制度给予了被判处死刑的被告人以生还的机会。自由与不自由，生与死，存在着天壤之别。拘役、有期徒刑缓期与拘役、有期徒刑，死刑立即执行与死刑缓期执行，差别是清晰可感的。因此，缓刑和死缓应该属于量刑的内涵之一。

再次，量刑是一种活动，是一个过程。无论是第一种观点的“裁量活动”、第二种观点的“刑事司法活动”、还是第三种观点的“审判活动”，都强调量刑是一种活动。量刑是审判者以正确定罪为出发点，通过选择刑罚目的，在量刑原则的指导下，使用正确量刑方法，考量量刑情节，获得合理的量刑结果的过程。

综上，笔者认为，所谓量刑，是指在被告人的行为被确定为犯罪行为后，审判者在选择法定刑和量刑起点的基础上，适用量刑情节，决定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。根据该概念所确定的量刑过程，只有正确的适用量刑情节，才能获得正确的量刑结果。

二、量刑原点：刑罚目的抉择

量刑是一个过程，经过极其复杂的量刑思考之后，其必然在最后呈现为一定的量刑结果。面对各种不同的量刑结果，我们禁不住会问，为什么这样的结果是正当的？也即“为什么刑罚是正当的？何种程度的刑罚是正当的？”，这些问题均指向刑罚正当化事由问题。回答了刑罚正当化事由问题也就回答了刑罚裁量者所裁判的刑罚结果所依凭的根据问题。刑罚正当化事由的探讨是在对不同刑罚目的进行思考的基础上展开的。不同刑罚目的给出的刑罚正当化事由是不同的，刑罚裁量者所坚持的刑罚目的不同，其认可的刑罚的正当化事由也就相异，刑罚裁量结果所依凭的裁量依据也就不同。从刑罚学说史观察，刑罚目的从19世纪以来一直存在着报应主义、预防主义和并合主义的激烈争议，并且延续至今，一直影响着刑罚裁量者对量刑事实因素的选择。

(一)报应主义与量刑事实

报应主义认为，刑罚的正当性源于其对犯罪行为的报复，根据犯罪行为造成不同的社会危害，报之以不同的刑罚，是实现正义的要求，也是道义的必然要求。对犯罪人施以刑罚，是“因有犯罪而处罚之”。行为人具有决定自己行为的意思自由(非决定论)，在面对是否犯罪的时候，行为人可以自我决定是否实施该行为，如果行为人选择了实施犯罪行为，其就应该受到道义的谴责，这是道义责任论的应有之义。道义责任必然要求坚持行为责任，即“责任，是关于行为人所实施的应该相当于构成要件且违法的行为的责任。”[注]山口厚：《刑法总论(第2版)》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第185页。因此，报应主义要求把显示不法和责任的大小的事实作为量刑基础。

报应主义在19世纪西方社会变革的过程中，随着社会犯罪的有增无减，备受质疑。首先，绝对的等害报复，因其仅具有的复仇意蕴被大部分人否弃。其次，随着预防主义的兴起，报应主义被认为刑罚目的单一，没有考虑刑罚的预防性因素。再次，对恶害的绝对报应，可能产生比平复之害更大的危害，如短期自由刑所产生的“短的不足以使其变好，长的足以使其变坏”的危害。[注]参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第194-195页。

(二)预防主义与量刑事实

预防主义认为，刑罚的正当性根据在其“有用性或合目的性”[注]陈子平：《刑法总论(2008年增订版)》，中国人民大学出版社2008年版，第32页。。刑罚目的不在于对犯罪行为的报应，而在于对犯罪行为的预防，是“为了不再犯罪而处罚之”。预防包括预防一般人犯罪的一般预防和预防特定人再次犯罪的特别预防。预防主义者认为，人不具有决定自己意思的自由(决定论)，犯罪是由犯罪人的素质和所居住的环境决定的。由素质和环境决定的犯罪行为，仅是犯罪人反社会性格的表征，因此，“责任是指由于反社会性格而带有社会危险者所应被科处刑罚的法律上之地位，亦即承担制裁者本身所处的法律上之地位。”[注]陈子平：《刑法总论(2008年增订版)》，中国人民大学出版社2008年版，第216页。，这是预防主义者所必然坚持的社会责任论。预防主义者在社会责任的基础上，其必然选择性格责任论，其认为责任的根据在于“犯罪人之反社会的危险性，……行为人的每个行为和意思，只不过是行为犯罪性格(恶性)之征表”。[注]陈子平：《刑法总论(2008年增订版)》，中国人民大学出版社2008年版，第220页。因此，坚持预防主义，就会选择能够表征犯罪人危险性格的犯罪事实作为量刑裁量的基础。

预防主义同样受到了诸多的非难：(1)实行预防主义的刑罚，并没有减少再犯罪率，也没有进一步改善社会的治安环境。(2)从理论上来说，在刑罚目的上坚持预防主义，量刑实践中所判处的刑罚总量一般应比坚持报应主义的刑罚量要少，但是，实际量刑实践中常常会出现预防刑重于报应刑的现象。这是因为，预测犯罪人是否再犯罪的量刑因素是多变的，我们无法根据多变的量刑因素准确预测犯罪人是否会重新犯罪，这常常导致具体犯罪的预防刑罚量重于报应刑的刑罚量。(3)预防刑的实行也会让社会公众缺乏“公正”感，如果实行预防刑，那些社会危害严重而预防性却很小或者没有犯罪行为，就会被处以很轻的刑罚或者免除处罚，站在被害人的角度上看，相同的危害结果并没有得到同等的处罚，这必然导致公众法情感认同的困难。[注]参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第196-198页。

(三)并合主义与量刑事实

并合主义产生于报应主义和预防主义的争论过程中。并合主义认为刑罚的正当性既在于实现正义也在于预防犯罪，是“因为实施了犯罪并为不再犯罪而处罚之”。犯罪行为被处以刑罚，其在客观上同时能够实现公正的报应、一般预防和特殊预防等作用是不言而喻的事情，因此，并合主义被认为是合理的，基本上处于各国的通说地位。坚持刑罚目的并合主义，就应该在刑罚裁量过程中既考量反映报应性质的犯罪事实也考量反映预防性质的犯罪事实。

并合主义要求量刑过程中同时考量报应和预防两个目的，也即在量刑过程中需要考虑反映报应目的和预防目的两方面的量刑事实。预防目的量刑事实包括反映一般预防目的事实和反映特殊预防事实。有疑问的是，在预防刑中是否需要同时考量与反映一般预防相关量刑事实和反映特殊预防相关量刑事实？有学者认为，在刑罚目的选择上，“应当分别从刑事立法、刑事司法与犯罪矫治三个层面，去找寻最合适的理论。犯罪矫治应以特别预防为优先考虑；刑事司法仍应以特别预防为优先考虑，其次考虑一般预防；刑事立法则应以报应理论为优先考虑，并重一般预防。”[注]林东茂：《刑法综览》(修订五版)，中国人民大学2009年版，第15页。笔者认为，人性尊严要求人的存在自身就是目的，人不应该被用来作为追求其他目的的工具，因此，量刑过程中不应该积极追求一般预防目的的实现，[注]需要注意的是，作为裁量结果的刑罚本身就具有一定的一般预防作用，这种消极的一般预防与在量刑过程中追求的积极一般预防是存在区别的，我们不能否定刑罚自身展现的一般预防功效，但是应该避免在量刑过程中积极实现一般预防目的作法。也即在量刑过程中不应该积极考量反映一般预防的量刑事实。因此，量刑过程中需要考量的量刑事实应该包括反映报应目的和特殊预防目的的量刑事实。

与该刑事司法的刑罚目的选择存在两个需要进一步讨论的问题。

其一，当报应刑和预防刑产生矛盾该如何解决呢？报应刑和预防刑并不总是呈现等比关系，有时报应刑重，预防刑轻，有时报应刑轻，预防刑重。报应刑与一般预防刑结合起来相对简单，符合量刑规则的报应刑裁判，就能得到社会公众的法认同，其一般预防作用也就得到了实现。报应刑与特殊预防刑的调和就显得困难，为了保护人权，限制预防刑的不定期刑弊端，多数学者认为应该以报应刑作为处断刑的上限，预防刑在报应刑所确定的区域内对刑罚进行调节，但不能突破报应刑所设定的上限。[注]参见林山田：《刑罚学》，台湾地区商务印书馆1992年修订版，第84页。

并合主义坚持刑罚是报应刑和预防刑结合，同时认为预防刑应该受到报应刑的限制，但问题是起到限制作用的报应刑是一个点还是一个幅度呢？德国量刑理论根据报应刑是一个点还是一个幅度的不同，存在幅的理论和点的理论争论。[注]参见赵书鸿：《论行为等比性量刑——作为沟通行为严重性与刑罚严厉性的量刑理论》，北京师范大学2010届博士论文，未刊稿，第31—33页；张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期；冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年11月版，第365-369页；张苏：《德日刑法中的责任理论及对我国量刑的启示》，载《河北法学》2014年第9期。

幅的理论认为，与报应刑相对的刑罚量是一个幅度，这个幅度具有上限和下限。预防刑需要在这个幅度内实现，预防刑包括一般预防刑和特殊预防刑。一般认为，预防刑不能突破报应刑的上限，但是否能够突破报防刑下线仍存在疑问：预防刑必须在上限和下限的限度内进行刑罚裁量，还是预防刑可以突破报应刑的下限进行刑罚裁量？幅的理论在德国被司法实践和多数学者所承认。无论认为幅本来是一个点，因其认识的困难只能认为报应刑是一个幅度，还是认为幅在本质上就是一个幅度，都引来了不同的质疑。质疑者认为存在论和认识论应该是统一的，预防刑是一个点而报应刑却是一个幅度显然是不合理的，因此，报应刑的刑罚量不应该是一个幅度。

点的理论认为，与报应刑相对应的刑罚量是一个相对应的点，预防刑需要在报应刑的点下进行裁量，却不能突破这个点进行裁量。针对点的理论的主要质疑为，由于认识能力是有限性，精确到点的刑罚量近乎是不可能的。但有学者认为，虽不能找到精确的点，但“与责任点具有近似值的量刑，不能说是显失公平的。”[注]冯军：《刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第369页。

其二，如何理解《量刑指导意见》量刑指导原则第4条的前段？《量刑指导意见》量刑指导原则第4条的前段规定：“量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。”该规定明确要求量刑应该实现惩罚和预防的目的。但我们无法判断本规定的预防是否包括一般预防在内。该规定的另一条文规定的“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现……”给了我们一定指引。与经济社会发展与治安形势相联系的量刑，一方面我们可以认为不同的经济社会和治安形势下不同犯罪反映的社会危害性大小是不同的，因此，其刑罚量也应该有所差别，这种不同是基于报应目的不同而具有差异；另一方面我们可以认为不同的经济社会和治安形势下不同犯罪所要求的一般预防是不同的，治安形势严峻的时候我们选择用重刑，治安形势较好时我们选择用轻刑，这显然是考虑了一般预防目的。笔者认为，第一种解释更符合我们的量刑目的，是我们应该采用的解释模式。

(四)经验量刑与行为等比性量刑理论

量刑理论和量刑规范要落实为量刑实践必然要经过一段实现的距离。在经过该实现距离的过程中，量刑实践结果就有了偏离量刑理论和量刑规范的可能。因此，德国的部分学者通过大量经验量刑实证研究，揭示了经验量刑与量刑理论、量刑规范存在的差距。经验性量刑研究表明，实际量刑中刑种和刑罚幅度是有限的，进入裁量者眼中的变量要素也是有限的，与行为有关的量刑事实得到了重视，与预防相关的量刑事实处在被考虑的边缘位置，此种量刑实践活动造成了实际刑罚裁量过程朝着简洁化和笼统性的方向发展。[注]参见赵书鸿：《论行为等比性量刑——作为沟通行为严重性与刑罚严厉性的量刑理论》，北京师范大学2010届博士论文，未刊稿，第29页。我国的量刑经验性研究也证实了以上相关结论。[注]参见赵书鸿：《论刑罚裁量的简洁性——量刑活动的经验性研究结论》，载《中外法学》2014年第6期。这种经验性量刑显然和并合主义要求的报应刑和预防刑相结合的量刑理论和量刑规范存在极大的差距。

基于经验性量刑研究的结论，行为等比性量刑理论作为与经验量刑经验结果相符合的量刑理论被提出。行为等比性量刑理论以行为严重性判断为中心，根据行为严重性确定相应的刑罚，“刑罚的严厉性与行为的严重性是成等比的”。[注]赵书鸿：《论行为等比性量刑——作为沟通行为严重性与刑罚严厉性的量刑理论》，北京师范大学2010届博士论文，未刊稿，第58页。

刑罚目的选择决定着量刑事实选择，不同的刑罚目的决定着量刑过程中所采用的量刑事实的不同。根据刑罚目的构建的量刑理论和量刑规范，在量刑实践过程中并不必然的被实现。实现的程度有赖于量刑经验的研究。我们不能因为量刑规范与量刑实践存在差距，就轻易的否定根据刑罚目的构建的量刑理论。

(五)刑事责任与量刑责任

我国刑法学中刑事责任一般指法律后果[注]参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》(第八版)，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第201页。，即行为人因犯罪行为所承担的具体的刑罚，其应由报应刑和预防刑所决定。而量刑责任则指由行为人在犯罪中所体现出不法和有责而应该承担的刑罚[注]参见赵书鸿：《论作为功能性概念的量刑责任》，载《中外法学》2017年第4期。，即报应刑[注]由犯罪论中不法和罪责所确定的刑罚，因为不法所确定的刑罚，要在责任范围内承担，因此，国内多用责任刑代指。考虑到预防刑与报应刑相对，词意更加清晰，报应刑的名词的使用具有延续性，使用报应刑并不会仅代指不法所产生的刑罚，因此，本文采用报应刑的概念。。德国在预防目的未进入犯罪论体系之前的体系中，量刑责任由犯罪论不法和罪责决定。但是，随着目的理性体系的构建，预防目的进入罪责阶层，与罪责一起构成答责阶层，此时，由于不法阶层的扩充，基本上包含了不法和罪责的大部分要素，且犯罪论中答责性不仅考虑了以前的不法有责，还考虑了预防目的，不法阶层就可以决定犯罪论的责任。犯罪论答责阶层所指向的刑罚系报应刑和预防刑的结合，因此犯罪论责任与量刑责任合一。[注]参见潘文博：《论责任与量刑的关系》，载《法制与社会发展》2016年第6期。但犯罪论责任与量刑责任的合一的讨论是建立犯罪论体系中包含了预防刑要素，而我国目前的通说犯罪论四要件体系，不包含预防刑要素，因此，量刑责任应指不法和罪责所产生的责任，该责任刑应该与预防刑同时构成刑事责任的内涵。

三、量刑调节：量刑情节适用

合理的适用量刑情节，有赖于三个方面：(1)以合理的标准界定量刑情节；(2)合理的确定量刑情节的影响力；(3)明晰的量刑情节的适用原则。

(一)量刑情节类型界分

量刑情节，指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应该考虑的，据以从宽从重量刑或免除刑罚处罚的各种量刑事实因素。根据不同标准，量刑情节有多种分类：犯罪构成事实以内的量刑情节和犯罪构成事实以外的量刑情节、定罪情节和量刑情节、应当型量刑情节和可以型量刑情节、报应刑量刑情节和预防刑量刑情节、单功能量刑情节和多功能量刑情节、从宽量刑情节和从严量刑情节、法定量刑情节[注]刑法总则中，法定量刑情节有：4个“应当减轻或免除处罚情节”、4个“应当从轻、减轻或者免除处罚”情节、1个“可以从轻、减轻或者免除处罚” 情节，2个“应当减轻或者减轻处罚” 情节，5个“可以从轻或者减轻处罚”情节、2个“应当从重处罚”情节、2个“可以减轻处罚”情节、2个“应当不适用死刑”情节，2个“可以减轻或者免除处罚” 情节，1个“可以从轻处罚”情节。刑法分则中有6类法定量刑情节：“应当从重处罚” 情节、“可以减轻或免除处罚”情节、“可以免除处罚”情节、“不追究刑事责任”情节、“酌情处罚”情节。(详见陈庆：《量刑理论若干问题探究》，知识产权出版社2011年版，第91-96页。)和酌定量刑情节等[注]我国刑法学界大致认同的酌定量刑情节：犯罪动机，犯罪方法、手段，犯罪的时间、地点，犯罪侵害对象，犯罪的危害后果，犯罪人的主体情况，犯罪后的表现等。(参见陈庆：《量刑理论若干问题探究》，知识产权出版社2011年版，第117-118页。)。基于以上分类，量刑过程中，对刑罚裁量有作用的分类为：报应刑量刑情节和预防刑量刑情节、应当型量刑情节和可以型量刑情节、法定量刑情节和酌定量刑情节。根据量刑过程中，量刑情节适用需要的先后顺序，本部分着重论述报应刑情节和预防刑情节，后两类分类在后文量刑情节影响力部分讨论。

报应刑由犯罪论的不法和有责所产生，因此，报应刑量刑情节由增加或减少不法事实、增加或减少责任程度的事实组成。[注]参见张明楷：《影响责任刑的量刑情节》，载《清华法学》2015年第2期。《量刑指导意见》中所列举的报应刑情节主要有：未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯，对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员，对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的。

预防刑在刑事司法过程中主要指特殊预防刑，因此，预防刑情节就是与特定行为人再犯罪危险性的相关的事实因素。[注]参见张明楷：《论预防刑的裁量》，载《现代法学》2015年第1期。《量刑指导意见》主要包括：自首、坦白、当庭自愿认罪、立功、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失取得被害人谅解、刑事和解、累犯、前科等。

《量刑指导意见》未采取报应刑情节与预防刑情节的划分，而是采取了基本犯罪构成事实，其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实(可称为“其他影响犯罪构成的事实”)，其他量刑情节的划分。其中，其他量刑情节包括了刑法总则规定未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节，还包括了自首、坦白、当庭自愿认罪、立功、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失取得被害人谅解、刑事和解、累犯、前科等情节。因此，基本犯罪构成事实、其他影响犯罪构成的事实属于报应刑情节，而其他量刑情节则同时包含了报应刑情节和预防刑情节。

(二)量刑情节影响力确定

《量刑指导意见》根据司法实践经验，确定了14种常见量刑情节的影响力，以规范量刑情节的适用。具体量刑情节及其影响力请参见下表：

《量刑指导意见》量刑情节影响力一览表

《量刑指导意见》虽然规定了各个量刑情节的影响基准刑的幅度，但是，是否能够根据不同的属性就能认为其对刑罚量大小的影响有大小的区别呢？

法定量刑情节、酌定量刑情节在不同程度上对案件刑罚量产生着影响。法定量刑情节是法律对在内容和功能上都明确做出界定的情节，酌定量刑情节是法律未对其具体内容和功能做出明确界定的情节。因此，有观点基于法定量刑情节具备内容明确和功能确定的特点，认为法定量刑情节对案件刑罚量的影响力大于酌定量刑情节。[注]参见熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与两高三部〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第113页。

法定量刑情节、酌定量刑情节根据在量刑过程中是否必须适用，又可分为应当型量刑情节和可以型量刑情节。应当型量刑情节都是法定的量刑情节，一般认为其对量刑结果产生的影响是必然性的。可以型量刑情节既可是法定量刑情节，也可是酌定量刑情节，一般认为其对量刑结果的影响是或然性的。基于必然性和或然性的衡量，有观点认为，应当型量刑情节对具体案件的刑罚量的影响力要大于可以型量刑情节的影响力。[注]参见熊选国主编：《〈人民法院量刑指导意见〉与两高三部〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社2010年版，第114-115页。

笔者认为，在量刑情节的影响力上应当型量刑情节和可以型量刑情节、法定量刑情节和酌定量刑情节并不必然存在大小之分，这是因为影响力大小和可采性大小是两个概念，两者为不同的事情。我们无法根据量刑情节对刑罚量的必然影响和或然影响就能推断出其影响力大小，但我们可以据此判断必然性的量刑情节必然采信，不能排除适用，而或然性情节却可以在一定规则下排除适用。

同样的道理，法定情节因为内容明确和功能确定，应该必然被采纳，而酌定量刑情节却因其内容和功能的非法定化，在特殊情况下可以不被采信。当然，这仅是学理上推测，其具体作用力大小有待于经验量刑的观察。但是，笔者注意到刑事判决书中不采用某量刑情节的时候，常常用“不足以对其从轻处罚”来排除对量刑情节适用，但有疑问的是，这样论述是否合适呢？如李昌奎案中，主审法官认为“被告人李昌奎报复杀害王家飞、王家红，其间强奸王家飞的行为，已分别构成了故意杀人罪、强奸罪，对被告人李昌奎应实行数罪并罚。被告人李昌奎所犯故意杀人罪，犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，其罪行特别严重，社会危害极大，应依法严惩，虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚。” 根据主审法官的叙述，主审法官在很大程度上是排除了自首情节的适用，笔者认为这种排除适用是不妥当的。李昌奎之所以被判处死刑，是因为其客观危害和主观恶性极大，即使考虑自首情节，从轻处罚，也不能免除其死刑。网上论坛某帖子说得清楚，一个能被判死两次的罪犯和一个只能被判死一次的罪犯是应该有差别的，被判死两次的人即使被考虑从轻处罚，其仍旧应该被判处死刑。该说法虽然不确切，却道出来一个道理——有些犯罪的社会危害性极大，即使考虑了从轻减轻处罚并降低相应的刑罚量，其减少的刑罚量对宣告刑刑罚量的确定并不产生影响。

因此，笔者认为，在量刑过程中， 我们应该区别两种情况：一种是排除某量刑情节的适用；一种是虽然适用了某量刑情节，其对量刑结果的作用力没有显现降低。第二种情况之所以在一些宣告刑中我们没有看到酌定情节或可以情节的作用，那不是因为其没有起到作用，而是因为该犯罪人应当被判处的刑罚量远远超过因其量刑情节而从轻的刑罚量，以致即使考量从轻情节并减少相应刑罚量之后，我们依然没有觉察到其适用的效果。如李昌奎案中，李昌奎的犯罪行为应该受到的刑罚是最严厉的死刑，即使从其所受的刑罚量刑中减掉因自首而应减少的刑罚量，其仍应被判处死刑。笔者认为应将“虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚。”表述为“虽李昌奎有自首情节，即使考虑依法对其从轻处罚且减少相应刑罚量，但从轻幅度仍无法在量刑结果显示。”

(三)量刑情节适用原则

量刑情节的适用不仅需要确定其适用比例，还需要遵循一定的适用原则。我国《刑法》第62条规定了从轻减轻处罚情节适用原则、第63条规定了减轻处罚情节适用原则、第37条规定了免除处罚情节适用原则，以及《量刑指导意见》量刑步骤、调节宣告刑的方法所确定的量刑情节适用规则。

1.从轻、从重处罚情节适用原则。我国《刑法》第62条规定，“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”《量刑指导意见》进一步作了细化：首先，量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑。其次，如果调节的结果在法定刑最低刑以下或法定刑最高刑以上，则：(1)从轻处罚：量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。(2)从重处罚：量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑为宣告刑。

学界对从重从轻的参照物一直存在着争议，有中间线说、量刑基准说和从重处罚是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对重的刑种和刑期；从轻情节是指在法定幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对轻的刑种和刑期等观点。[注]参见陈庆：《量刑理论若干问题探究》，知识产权出版社2011年版，第100-101页。但是，《量刑指导意见》确立的这个参照物是基准刑，从轻、从重情节都是对基准刑的调节。

2.减轻处罚情节适用原则。《刑法》第63条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”本条规定了对减轻处罚情节适用的规则，其中“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”是《刑法修正案(八)》中新增加的内容。《量刑指导意见》对此规则做了进一步细化，规定：(1)量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，如果具有应当减轻处罚情节的，依法在法定最低刑以下确定宣告刑。(2)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑。(3)量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，只有从轻处罚情节的，根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

3.免除处罚情节适用原则。免除处罚情节是指对于已经构成犯罪的行为，但因其犯罪情节显著轻微而做出有罪宣告但免除其刑事处罚的情节。有学者认为我国《刑法》第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，规定的免予刑事处分和免除处罚情节是两个概念，虽然在最终结果上是相同的，但是其依据的标准却是不同的。免予刑事处分适用的依据是“犯罪情节轻微”，因此，法官需要对具体案件的“情节轻微”进行具体判断，不同案件的“情节轻微”的整体评价标准可能是不一致的。而免予处罚情节是刑法规定的法定情节，其规定和适用更为明确和具体，且在不同罪名的案件中适用的标准是一致的。[注]参见陈庆：《量刑理论若干问题探究》，知识产权出版社2011年版，第105-106页。但有学者认为，《刑法》第37条规定的不是独立的免除处罚的事由，只是对其他具体的免除处罚情节的概括性规定，不能直接根据《刑法》第37条的规定免除处罚，只有当行为人具有了刑法规定的具体的免除处罚情节时，才能免除处罚。[注]参见高格：《定罪与量刑》，中国方正出版社2001年修订版，第279-282页。笔者赞成后一种观点，免予刑事处分和免除处罚在后果上是一样，其判断的实质标准也是一样的，即“情节轻微”，刑法规定的免除处罚情节在根本上是因为其情节轻微，但是，单独根据“犯罪情节轻微”又很难独立做出判断，因此，《刑法》第37条的适用需要借助于刑法中明确规定的免予处罚情节来判断。

4.《量刑指导意见》确立的量刑情节适用规则。《量刑指导意见》在细化从轻、从重情节和减轻情节适用原则基础上，围绕着量刑步骤确定了以下量刑情节的原则：(1)由基本犯罪构成事实所决定的报应刑情节决定量刑起点；(2)其他影响犯罪构成的事实所决定的报应刑情节调节增加量刑起点为基准刑。(3)其他量刑情节再次调整基准刑。对基准刑的调节分为两步：首先适用未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节；其次，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。并且，如果调节基准刑的量刑情节有多个，则在以上两个步骤的过程中，采用同向相加、逆向相减的方法调节。(4)被告人犯数罪，同时具有适用各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。(5)对于同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价。以上诸多量刑情节适用规则的确立，进一步完善了我国量刑情节适用规则体系。《量刑指导意见》的量刑步骤采用基本犯罪构成事实、其他影响犯罪构成事实、其他量刑情节的方式进行量刑。基本犯罪构成事实、其他影响犯罪构成事实属于报应刑的衡量。在基准刑基础上的其他量刑情节的适用则同时包含了报应刑和预防刑的衡量。该过程中，并不存在以报应刑的上限限制预防刑的规定，对于经过两次修订的《量刑指导意见》来说不无遗憾。

《量刑指导意见》量刑步骤过程中量刑情节适用，是否是先报应刑后预防刑呢？量刑起点的确定是以基本犯罪构成事实所决定，即由反映基本犯罪构成事实的情节决定，属于报应刑的衡量。其后的基准刑则是由其他影响犯罪构成的事实决定，即由其他反映其他影响犯罪构成事实的情节决定，属于报应刑的衡量。对基准刑调节分为两步，第一步是先用通过未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节进行调整，第二步则运用其他量刑情节进行调节。对于第一步的衡量，《量刑指导意见》所列举的量刑情节均属于报应刑情节，该步属于报应刑衡量。但是，《量刑指导意见》(2010年)该部分情节确认为刑法总则所规定的量刑情节，《量刑指导意见》(2017年)删除了“刑法总则”的规定，则基准刑调节第一步的情节是否可以包括其他反映报应刑的量刑情节？如《量刑指导意见》所规定的对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员，对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的等量刑情节。因为《量刑指导意见》删除了“刑法总则”的规定，该步量刑情节的适用范围可以解释为包括所有反映报应刑情节。因此，为了先衡量报应刑，该步量刑情节的适用范围应该解释为所有反映报应刑的量刑情节。

《量刑指导意见》调节基准刑的第一步如果解释为所有反映报应刑的量刑情节适用，则《量刑指导意见》所规定的量刑步骤确立了先报应刑衡量，其后预防刑衡量。但是，从量刑起点到宣告刑，三次量刑情节量化步骤是否合理呢？《量刑指导意见》从量刑起点到宣告刑主要需要经过四步量化：(1)以基本犯罪构成事实确定量刑起点；(2)以量刑起点基为准通过其他影响犯罪的事实进行基准刑计算；(3)以基准刑为基准通过除(2)中的其他反映报应刑量刑情节进行宣告刑第一步计算；(4)以宣告刑第一步计算的刑罚量为基准通过预防刑情节进行宣告刑第二步计算。

在计算量刑起点后、基准刑计算、宣告刑第一步计算都属于报应刑计算，但是分为两步进行，这与以量刑起点为基数一次性计算报应刑的结果存在不同。如存在一个基准刑计算的情节加重30%，存在一个宣告刑计算第一步的量刑情节加重20%，如果量刑起点为10年，按照《量刑指导意见》所确定的量化方法，则宣告刑第一次计算的结果为：10*(1+0.3)(1+0.2)=15.6年。如果一次性计算报应刑，即反映报应刑的情节采取同向相加，异向相减的方式进行计算，则宣告刑第一次计算结果为：10*(1+0.3+0.2)=15年。两种计算方式的差别在于两次的计算方式计算基数不同，《量刑指导意见》所规定的基准刑的计算是以量刑起点为起点的增加性的报应刑的衡量，此时量刑起点为计算基数。宣告刑的第一步计算是以基准刑为基数的计算，宣告刑的第二步计算是以宣告刑第一步计算的刑罚量为基数的计算。

四步量化过程中，报应刑的计算分为三步计算是否存在合理性？《量刑指导意见》之所以把报应刑分为三步计算，通过基本犯罪构成事实确定量刑起点，再通过与犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪构成事实增加量刑起点以获得基准刑，后把基准刑作为其他量刑情节适用的起点。《量刑指导意见》以基本犯罪构成确定量刑起点是量刑步骤必须采取的方式。其后两步计算所适用的量刑情节如果分两步进行，则两步所适用的量刑情节必须存在实质差别。笔者认为，该两步计算所使用的量刑情节都为反映报应刑的量刑情节，不存在进行区分的实质性理由，并且量刑起点已经实质上成为量刑的基准，不需要再另行确定一个新的基准刑。因此，《量刑指导意见》将报应刑分为三步计算没有实质性根据。

量刑过程中，报应刑进行两次计算是合理的。《量刑指导意见》所规定的量刑步骤应该修改为：(1)以基本犯罪构成事实确定量刑起点；(2)以其他报应刑情节调节量刑起点以计算报应刑刑罚量；(3)以预防刑情节在报应刑刑罚量以下调节报应刑刑罚量获得宣告刑刑罚量。量刑情节过程中，相同阶段的量刑情节，同向情节相加，异向情节相减，宣告刑的刑罚量同时受法定刑最低刑和最高刑的限制。