监护二元属性新论

王 丽

(山东行政学院 政治学教研部，山东济南 250014)

感谢青岛市中级人民法院王莉莉为本论文的资料收集做了大量工作。

监护属性作为监护制度领域悬而未决的问题一直困扰着我国民法学界。纵览监护属性学说，历来存有“权利说”、“义务说”、“职责说”等诸种观点。《民法通则》第18条关于“权利”、“职责”等法律术语，以及《侵权责任法》关于“监护权”之肯认，导致监护属性之争论日趋激烈。《民法总则》34条与《民法通则》第18条相比，在立法设计上虽有所进步，但监护究为权利、义务抑或其他性质，仍值得讨论。本文意欲就此问题尝试研判，以期对繁荣我国民法理论有所添彩，并希冀对民法典制定有所裨益。

一、监护制度之流变梳理

在罗马法语境中，监护是“对那些由于年龄原因而不能自我保护的自由人给予保护的、由市民法所赋予的权力”。*[意]彼得罗·彭梵德：《罗马法教科书》，费安玲译，中国政法大学出版社1992年版，第170页。与监护制度相类似者系罗马法中保佐制度，其系对基于特定原因而处于限制行为能力状态的人采取辅助和保护措施，《十二表法》中有对精神病人和浪费人设置保佐之规定。*参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2001年版，第281页。约于公元前191年，罗马又设立了未成年人保佐制度。经过帝政后期改革，未成年人保佐与监护趋于一致。*参见黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第157页。可见，监护和保佐制度在罗马法时期已初具规模，学者大多认为广义监护制度应涵盖监护和保佐两种。事实上，罗马法中早期监护是赋予有监护权的家长一种权力，其为保护家族利益或继承人利益而设置。但“到了共和国末叶，罗马经济有了很大发展，家族制度崩溃，财产共有的观念早已消失，家长以遗嘱为子女指定监护人和保佐人时，已不以家族利益为重，而以子女的利益为前提。这样，监护和保佐制度便由保护家族利益和法定继承人的利益而变为保护被监护人和被保佐人的利益。”*参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2001年版，第285页。

大陆法系诸国继受罗马法之私法传统，制定民法典，各国民法典风格和立法技术虽不尽相同，却无一例外均继承了罗马法监护制度。其中，《法国民法典》将监护分为对未成年人之监护以及对成年人之监护与辅助制度。关于保护未成年人，《法国民法典》设立亲权与监护既分离并行又交织连接的制度模式：第9章确立父母亲权制度；第10章第2节监护第一目又用8个条款专门确认和调整父母之监护。[注]参见曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第171页。对需要保护的成年人，《法国民法典》根据精神状态之不同，分别设立监护制度和辅助制度。与罗马法相比，《法典》以禁治产宣告为前提，将监护对象扩大至有精神障碍之成年人。受禁治产宣告之成年人被剥夺行为能力，成为监护对象，而不是保佐对象。[注]参见王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2010年版，第5页。虽然《德国民法典》立法模式与《法国民法典》不同，但在监护制度设计上，其与《法国民法典》基本无异，同样对未成年人监护与成年人监护分别作出规定。[注]参见王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2010年版，第6页。

现行《法国民法典》经过200多年发展，未成年人监护制度发生了根本性变革，亲权制度已丧失家长权、支配权之特性，在实质内容上更多地表现为父母照管、监督、教育未成年子女的监护职责，构成完整亲权名义下之父母监护制度。[注]参见曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社，2004年版，第176—177页。《德国民法典》在1980年修改时，将亲权改为父母照顾权，[注]亲权一词在德文中原为elterliche Gewalt，如直接翻译乃指父母之权力(Gewalt一词含有控制、支配、权力之意义)。1980年的法律修改，将elterliche Gewalt改为elterliche Sorge(Sorge一词含有照顾、保护、关怀之意义)，使得亲权一词由原来父母对子女之控制关系转而成为父母以照顾、保护、关怀子女为主的法律关系。意在摆脱旧亲权制度中保守、父权优位之家长制特征。[注]参见曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第188页。而各国对成年人监护制度之改革更为显著，除废除禁治产、准禁治产宣告制度之外为适应老龄社会之需要，纷纷出台新法律，为逐渐丧失意思能力之老年人提供制度保障。

考察我国家庭法历史，1986年《民法通则》颁行，监护制度方得以法律面孔问世。但对未成年人，《民法通则》及现行《民法总则》均未设立亲权制度，而是统一由监护制度予以含摄，从而背离了大陆法系国家之立法传统。多年来，发达国家未成年人监护制度中“子女最大利益原则”在我国司法实务中确定离婚夫妻对子女抚养关系时一直有所体现，但并未以法律形式予以明确。与《民法通则》中微少的原则性规定相比，《民法总则》设计了相对丰富的监护立法，但内容体系仍显零乱，与完备的监护制度相去甚远。成年监护对象虽由无民事行为能力以及限制民事行为能力之精神病人扩展至所有成年人，但行为能力宣告制度未曾改变。另外我国老龄化社会进程加快，对逐渐丧失意识之老年人保护问题亦未明确纳入立法轨道。综上，我国并未建立系统完整之监护制度，相关司法解释仅是对司法实践中出现的问题进行零星修补，对监护制度之完善只能寄希望于加快制定民法典。

二、监护属性之学说考察

对监护属性之争论，在民法学界可谓百花齐放。但究其整体研究思路，对监护属性之探讨主要涉及两个层面：一是监护之公法性和私法性；二是监护之权利性、义务性和职责性等。

(一)监护属于公法范畴抑或私法范畴

如何界分公法和私法一直是大陆法系法律理论之重要组成部分。监护制度在罗马法产生之初，其以一定家庭关系和亲属关系为基础，实际上是为了家族利益和继承人利益而由监护人代行家长权的一种形式，家庭承担监护职责。因此，监护具有明显私法属性。罗马法后期，虽然在某些情况下可以由公职人员担任监护人，但只是国家权力在家父权发生缺位时发挥的一种补救功能，真正普适性的罗马监护仍然是政治化、主体化了的家庭监护。[注]参见高伟：《未成年人监护制度之公法化变革趋势》，载陈苇主编：《家事法研究》(2009年卷)，群众出版社2010年版，第307页。显然，监护制度仍然属于私法范畴。大陆法系国家近代监护制度主要是在继承罗马法监护基础上所设立，因此其具私法性当无疑问。监护公法化趋势主要体现在现代监护制度中，其中以德国为典型代表，[注]德国现代监护制度的特点之一便是公法化色彩浓厚。德国1949年4月颁布实施的《联邦德国宪法》规定了国家机关对家庭的义务。除民法典中的公法性的法律规定外，大陆法系的主要国家还颁布了少年福利法、儿童法等公法性质的法律。为保障未成年人和无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人合法权益，国家公权力愈加多地介入到监护制度中，充当监护人抑或监护监督人等。[注]关于成年人监护及保护制度，德国1990年9月改以“照管”替代“监护”的用语，对被照管人的治疗行为、医疗侵权行为，以及被照管人送入限制自由的设施或场所等行为，要求必须经监护法院许可。

笔者认为，公私法之划分本就是学者理论探讨的领域，至今未有统一标准。对诸多法律部门之公私分类，仅是其属性博弈之结果。犹如民法，其属于私法范畴在法学界已成共识。但是现代民法强化了人文关怀，人文关怀理念之重要体现便是注重对人的自由和尊严之充分保障以及对弱势群体之特殊关爱。[注]参见王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期。而且随着理性主义思潮越来越被非理性主义思潮取代，行为经济学对经济主体完全理性假定之否定，现代民法之理性本位主义遭遇严重危机。相应地，政治制度上开始采用不对称家长制(Asymmetric paternalism)[注]不对称家长制的基本观点是立法者将愈多地代替当事人决策，但条件是此等决策在给犯错误的人带来大的利益的同时对完全理性的人少带来或完全不带来损害。由于同样的代行决策对两种人带来的效果不均等，这种政策安排被认为是“不对称”的。这种理论已与一些立法呼应，如消费者权益保护法，它不采用传统民法的理性人假定，承认民事主体受心理误区和情绪左右犯错误的极大可能，赋予他们反悔权。，立法者愈加多地代替当事人决策。[注]参见徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第183—185页。因此，传统上民法虽属于私法但在当今却更多地表现出公法色彩，但是民法之私法地位并未受动摇。无独有偶，现代监护制度之公法化趋势有着如同民法公法化之社会基础，仅因其外在表现之公法色彩就否定其私法性根基恐有背公私法划分之法理。而且将监护制度置于公法领域，由国家去承担监护责任，不仅中国、世界诸国恐亦难有如此雄厚财力和相应完善之制度保障。同时，监护人和被监护人往往有某种血源关系或亲情关系，成人监护中意定监护之被监护人在选任监护人时往往也会首选亲朋好友，一般情况下，特定私人一般愿意而且会全力履行监护义务，此乃国家和法律无法直接实现之慈爱价值。因此，将监护制度置于私法领域，仍不失为一种现实和理性之选择。综观我国《民法总则》监护内容，其私法属性彰显无疑。关于监护人的确定，《民法总则》作出了比《民法通则》更为详尽的规定，但无论是关于未成年人抑或无民事行为能力、限制民事行为能力的成年人，其监护人的确定顺位仍然以血缘、亲属为基本原则，其他愿意担任监护人的个人或者组织为例外，只有在依照上述原则和顺位仍然没有依法具有监护资格的人时，监护人才由民政部门等公权力机构担任。

(二)监护属于权利、义务抑或职责

监护人作为监护制度主体角色，其所负载的权利、义务、权力、责任之法律定位，直接反映了监护性质。对此，民法学界有诸多不同认识，概括起来，代表性学说有“权利说”、“义务说”、“权利义务一体说”和“职责说”。

1．监护权利说。此种观点视监护为一种权利，称为监护权，但这种权利主要是身份权。[注]参见李由义：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第573—574页。其理由主要有三：其一，权利目的是实现一定利益，但此一利益并不必然是权利人自身利益，权利作为实现利益的一种方式，其本质乃系行为人之意思自由，因此监护人为实现被监护人的利益，有依法独立实施民事行为之意思自由，不受他人甚至被监护人之干预。而且“监护权的中心内容是义务，监护权是权利，但现代民法中的身份权均是以义务为中心，贯穿始终，监护权是身份权，同样以义务为中心。按照我国民法通则及现有民法总则的规定，这种义务被称为监护职责。我国的监护权，其中心内容就是监护职责。”[注]杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第868—872页。其二，只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人正确、主动地行使权利，履行保护被监护人之义务，并实现监护之目的。其三，《民法通则》第18条第2款曾规定：“监护人依法履行监护的权利受法律保护。”此条款已明文确定监护为权利。[注]参见曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第79—80页。

2．监护义务说。此种观点认为，监护是一种义务性的职位，担任监护人，对于公民来说，对上是基于保障社会安定的需要而对国家承担的义务，对下则是基于一定的身份关系对被监护人承担的义务。[注]参见孟勤国、蒋慧、黄鹏：《论监护的性质及监护人的权益》，载《法学》1996年第11期。监护制度没有赋予监护人任何利益，而只是课以沉重的负担。因此，就事实而言，监护是法律课加给监护人的片面义务。纵观我国监护制度，没有任何一条法律规范对监护行为赋予报酬即为明证，而且监护人难寻的现状也进一步阐明了监护一职非为利益。[注]参见李霞：《民法典成年保护制度》，山东大学出版社2007年版，第27页。

3．监护权利义务一体说。此种观点认为，监护在本质上仍是一种权利，但是要以履行一定义务为前提和目的，监护是指“对于那些由于年龄或者精神健康原因而不能自我保护的人给予监护和保护的、由民法所赋予的必要的权利和义务。”[注]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第241页。“因为监护除了体现对被监护人应尽身上照顾、财产照顾及代理被监护人进行民事活动等义务外，同时也体现为监护人为上述目的之达成而依自己意思作为或不作为的权利，任何人不得侵犯。所以监护是义务，是就此制度之设置在为监护人提供一种基本约束而言的；监护是权利，是就其履行由监护人依自己意思而作为或不作为而言的。”[注]王利明：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第204页。

4．监护职责说。此种观点否定监护是一种权利，但也不赞成是一种义务，而应定性为一种职责。“监护制度之设立，在于弥补被监护人民事行为能力之欠缺，着眼于保护被监护人之合法权益，而非为监护人自身之利益。因此，监护并不构成对被监护人的权利。且监护之内容专在保护被监护人的身体和财产，与身份权之内容在于对人的支配绝无相同之处。有鉴于此，罗马法并不视监护为权利，而称为一种公职。我国《民法通则》之规定监护制度，纯粹为保护被监护人的利益，绝不允许监护人借监护以谋取自身利益，且第18条明文规定监护为职责。故监护之本质为一种职责而非民事权利，应毋庸置疑。”[注]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第108页。无独有偶，2017年《民法总则》依然保留了监护职责的表述。

可见，在监护制度领域仍然存在诸多迷茫与困惑，但对监护属性之定位，不仅关乎监护功能，更直接关乎具体制度设计。是故无论自何种层面而言，对监护属性予以准确恰当定位实属必要。

三、监护属性之厘定——以二元定位为基础

于法律语境下，监护首先是一制度术语，是一体系化法律制度，即监护制度。监护制度所规范之社会关系，必然是一个法律关系。而且因监护制度调整法律主体之多方面性，在监护法律关系中，实际上存在多方位之法律关系。[注]一是形式上被监护人遮盖或替代而实际上应该存在的国家与未成年人之间的法律关系；二是监护人与被监护人之间的法律关系；三是以被监护人为媒介而存在的监护人与不特定的其他一切第三人之间的法律关系；四是被监护人与监护人之外的人发生但给监护人产生相应法律后果的法律关系。法律关系作为法律主体之间的权利义务关系，是权利主体与义务主体对应互动之双方法律关系。因此，欲对监护属性进行合理定位，必须首先厘清监护法律关系。监护人作为监护制度之主体角色，其所负载的权利、义务、权力、责任之法律定位，直接反映了监护性质，是故以被监护人为主体角色之法律关系是厘定监护属性之基础，其主要涉及两个层面：一是监护人与被监护人之间的法律关系，即监护内部法律关系；二是以被监护人为媒介而存在的监护人与不特定的其他一切第三人之间的法律关系，即监护外部法律关系。

同时，欲厘定监护究竟是一项权利还是义务，首先必须界定权利和义务之内涵与外延。关于权利之本质，历来是法学界争论之热点问题，存有“自由说”、“意思说”、“利益说”等多种观点。综观监护属性各学说，持权利说者多从目的角度认识权利之本质，认为权利授予之目的是为了满足特定利益，所以权利之本质就是受法律保护的利益，权利之最终落脚点是权利人从权利中获得利益。以利益之有无区分权利和义务未免过于功利，虽然权利在很多情况下能够为权利人带来利益，但是绝不可否认非利己性权利之存在，如赠与权。笔者更倾向于认为，权利之本质应是行为自由，即权利人有作为或不作为之自由而不受拘束；而义务则是主体须为一定给付之法律拘束。自此而论，监护属性解读如下：

(一)于监护内部法律关系——监护是一项义务

民法理论普遍认为，依据义务主体范围，民事法律关系可分为绝对法律关系和相对法律关系。监护内部法律关系主要涉及监护人和被监护人两方主体，显然是一相对法律关系。

就监护内部法律关系而言，笔者将监护定性为一项义务。理由主要有三：第一，对被监护人而言，监护主要体现为监护人对被监护人应尽身上照顾及财产照顾等义务。第二，自罗马法后期至近代、现代监护制度，监护即在一定程度上被视为一种社会公职。在监护关系存续期间，监护人未有正当理由(如患病、年纪大、迁居及工作、家庭负担繁重等，致使不能履行监护职责)，不准辞其监护任务，自此而论，监护应为义务。因为，但凡权利皆可放弃，而义务则须履行。而民事权利通常可以放弃，但监护无法定事由不能放弃，是故“权利说”无法解释监护内部关系。至于有些学者所倡监护人之“辞职权”，笔者认为其徒有权利之名而无权利之实。因此监护人之“辞职权”受诸多法定事由之限制，详观相关法定事由可知，监护人只有在主观或客观上无法履行监护职责时才可辞职。因此，与其称辞职为一项权利，毋宁称其为一种权利能力，是失权制度之具体体现。[注]严格说来，失权制度应被称之为“失能”制度，因为统一的能力制度建立后，剥夺权利能力和行为能力的制度被统称为不能(Incapacidade)制度，至少在1865年的《巴西民法典草案》中如此。(参见徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第142—159页。)第三，前文已述，现代民法愈加体现对弱势群体之人文关怀，未成年人以及需要保护之成年人、老年人作为社会弱势群体，亟需大到国家、社会，小到家庭亲属之关爱及照顾。世界各国不断修改未成年人和成年人监护制度、新增老年人监护制度即体现了人文关怀之价值。而国家愈加多地介入到监护事务中，更是不对称法律家长制之体现，目的即在于保障被监护人之合法权益。因此，只有将监护视为监护人对被监护人之义务，才能更好地实现对被监护人之关怀。

反之，若将监护视为一种权利，则与权利相对应必然存有一方义务主体，显然义务主体不可能是被监护人。质言之，与监护权相对应之义务主体不存在，因此对被监护人而言，监护只能是监护人必须履行之义务。

(二)于监护外部法律关系——监护是一项权利

监护人与被监护人之外不特定的其他一切第三人之外部法律关系，显然是一种绝对法律关系。因为，监护人行使监护职责，与被监护人构成一内部法律秩序，其他一切第三人负有不得干涉、破坏、侵害等不作为义务，否则不仅是对监护秩序之破坏，亦是对监护人监护权之破坏。质言之，相对于不特定之第三人，监护人所享有的是一项权利，而且是一项绝对权。国家抑或法律将保护被监护人身体和财产之义务赋予监护人，监护人随即取得对抗其他一切第三人之权利，即监护人享有为实现保护被监护人之目的而依自己的意思作为或不作为之自由。

当然有学者曾提出，“监护人的义务可以从两个方面来理解：一是监护人对被监护人的义务，如监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益有保护的义务；二是，监护是对社会的义务，即监护人通过管理被监护人的财产，约束被监护人的行为，以避免被监护人的违法行为，保护其他人的合法权益，维护社会秩序的效果。”[注]江平：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第111—112页。“监护是一种义务性的职位，担任监护人，对于公民来说，对上是基于保障社会安定的需要而对国家承担的义务，对下则是基于一定的身份关系对被监护人承担的义务。”[注]孟勤国、蒋慧、黄鹏：《论监护的性质及监护人的权益》，载《法学》1996年第11期。笔者认为，前述学者所称义务，显然属于不同层面，对被监护人之义务可谓私法上之义务，而对国家或社会之义务则谓公法上义务。欲对监护属性进行恰切定位，切不可进行一般性的抽象分析，而必须透过具体制度构成分层论之。前文已述，监护制度只能置于私法范畴，在此基础上，再论其权利性抑或义务性，切不可两个层面混而谈之。因此，对监护内外法律关系之划分亦是在私法范畴内探讨。由此观之，就监护人与其他一切第三人而言，监护是一项权利毋庸置疑。

《侵权责任法》第2条称监护为“监护权”，亦是从监护之外部法律关系而言。监护人对于破坏或影响监护目的实现之第三人行为有权要求承担民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等。反之，若“监护权”之称谓是从监护之内部法律关系而言，则监护权之享有主体仅能是监护人，义务主体则是被监护人。质言之，监护人有权要求被监护人承担侵害其监护权之责任，有权要求被监护人停止侵害、排除妨碍甚或赔偿损失等，此解释之荒谬无需笔者累述即可显明。因此，《侵权责任法》之规定亦说明在监护外部法律关系中，监护是一项权利。

(三)监护属性二元定位之论证

对监护属性之理解，不应满足于语义学之概括表达和抽象描述，法学研究应务求在方法论上“去抽象化”和全面化。对监护属性之理论探讨，应突破对监护制度一般性概念分析之传统路径，并且应透过具体制度构成，以相对稳定之法律关系为依托，予以恰当定性。

因各国监护立法和传统之差异，监护内容不尽相同。考察英国监护制度，因英国之未成年人监护制度与亲权责任紧密相连，亲权责任之内容成为研究英国监护制度不可缺少的部分。英国《1989年儿童法》(The Children Act 1989)第3条第(1)项规定，亲权责任意味着父母对亲生子女及其财产的所有的权利(right)、义务(duties)、权力(powers)、责任(responsibilities)和权威(authority)。苏格兰法律委员会(Scottish Law Commission)将亲权责任概括为以下两方面：(一)权利和权力(rights and powers)[注]通过下文具体内容之列举可知，苏格兰委员会并未明确区分权利和权力之含义，两者意思并无差别，而且本文目的在于厘定监护之权利性和义务性，并无涉及权力，因此笔者在此处统称权利和权力为权利。：拥有儿童身体的权利、控制儿童教育的权利、接受儿童服务的权利等；(二)义务(duties)：照顾义务、抚养义务[注]因英国未成年人监护制度与父母的亲权责任之区别仅在于监护人没有抚养被监护人之义务，因此本文不再详述抚养义务。并且下文视亲权责任即为监护，两者等同。。1989年以前，英国未成年人监护制度分为对未成年人的身体监护和财产监护，1989年儿童法之修改取消了这种区别，拥有亲权责任之监护人同时拥有对儿童身体上和财产上之权利及义务。[注]参见王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2010年版，第108—115页。

笔者认为，权利、义务之内容与权利、义务之属性不可混同，称为权利者其内容亦可体现一定义务性，而称为义务者其内容同样可体现一定权利性。苏格兰法律委员会所概括之亲权责任，仅是亲权责任之内容而非亲权责任之属性定位，亦即苏格兰法律委员会所称之权利抑或权力、义务仅是监护之内容或具体事务，而非监护本身之定性。但是，不可否认，苏格兰法律委员会在概括监护内容并将其归入权利或义务范畴时，实际上已经充分考虑了监护内外法律关系之划分对监护属性之影响。详观其内容即可知，苏格兰法律委员会所称为权利者，均是相对于被监护人外之其他一切第三人而言，如：“拥有儿童身体的权利”，指权利人可以据此要求其他占有孩子之人交还孩子，而且，还可以在孩子由其他人照顾的情况下，享有控制孩子移居之权利，显然权利人可以据此对抗不特定之一切第三人；“控制儿童教育的权利”，指权利人可以决定孩子所受的教育，即仅有权利人有权决定孩子所接受之教育，其他一切第三人均不得干涉、破坏权利人决定孩子所接受之教育。监护人所享有其他各项权利之意义亦是如此，此不累述。同样，苏格兰法律委员会所称为义务者仅为“照顾的义务”，显然是指监护人负有照顾被监护人之义务，是就监护之内容法律关系而言。可见，英国监护制度及其具体内容即体现了监护二元属性定位之合理性。虽然，诸国监护制度具体内容不尽相同，但仅系表述有别，实质无异。

论述至此，我们会发现，对既有学说进行整体分析，其恰好比较充分完整地展示了监护之法律属性，尤其是“权利义务一体说”。质言之，监护作为一种法律关系其内部之义务性和外部之权利性在既有学说中都能获得印证和体现。

四、成年监护属性之研判

成年监护制度是一项古老的法律制度，罗马法中保佐制度即是后世之成年监护。自上世纪60年代末，为应对老龄化社会问题并充分保障精神障碍及心智缺陷者之合法权益，以法国为领军之域外成年监护制度立法修改如火如荼，其基本脉络为废止禁治产与准禁治产制度，统一更名为“成年监护”，并强化公权力之介入，以实现“国家行政为民众谋福利之终极目的”，从而使得成年监护之私法属性中添加了浓厚之社会法色彩。

成年监护制度之最大创新便是意定监护制度。被监护人在自己意思能力健全时为自己选择监护人，以在将来自己意思能力丧失时由监护人照顾自己的生活，管理自己的财产。不仅监护人可由本人自愿选择，而且监护内容亦可由双方自愿协商确定，但前提是必须达到监护制度所必须之效果。其立法理念与英国之持续性代理权制度如出一辙，同样是意思自治原则之反映。就监护内容而言，其与传统成年监护制度抑或未成年人监护制度基本相同，但是通常包含有关监护人报酬请求之规定，有学者将其称之为监护人之报酬请求权。当然，不仅体现在成年监护制度，近现代未成年监护制度改革中，少数国家(如德国、瑞士、日本等)已开始赋予监护人请求支付报酬之权利，虽然支付主体并不必然是被监护人。此亦成为监护性质“权利说”之重要论据。由此对监护属性之二元定位再次遭遇质疑，当报酬支付主体为被监护人时，就监护之内部关系而言，监护不仅是监护人须承担之义务，亦体现为监护人享有请求支付报酬之权利。但笔者认为，请求支付报酬仅是监护人履行监护义务所带来之法律效果，而非监护本身之体现。监护人履行监护义务，不仅使被监护人之人身和财产得到照顾，更为监护人带来一定报酬。犹如纳税制度，依法纳税是公民之义务，纳税之法律效果便是国家财政收入扩大，用于公民生活之公共建设支出增多，因此纳税之最终受益者是公民之论述毫无争议，但能否据此将纳税称为公民之权利而非义务，恐任一学者不敢作此结论。同理，不能因监护人履行监护义务获得一定报酬即将监护视为权利。“报酬请求权”徒有权利之外观而无权利之实，其至多只能称为一种资格或利益。质言之，监护人履行了监护义务，故有资格要求被监护人支付一定报酬，享有报酬之利益。至于传统监护制度中“监护人不能通过监护谋取自身利益”之原则，是就监护人在处理监护事务时而言。犹如代理关系中，代理人不能为自己代理，其立法目的相同，即为防止代理人通过代理谋取自身利益。但是，这并不否认代理人因为代理请求被代理人支付报酬之权利，但实际上这已突破了代理权之范畴。是故，监护人不允许借监护之名谋取自身利益，并不意味着否认监护人有请求被监护人或国家、社会支付报酬之权利，同理，这亦已突破了监护之范畴。因此，对被监护人而言，监护是监护人应履行之义务当属无疑。

综上可见，成年监护制度近几十年来发生了很大变化，监护对象从过去的精神障碍者发展为包括老年人在内更为广泛之群体。无论是罗马法时期之保佐制度，还是德国的法定照管制度，大陆法系国家传统成年监护制度之本质及监护内容未有改变，而且与未成年人监护制度之本质几无差异。面对成年监护改革之国际化进程，我国2017年《民法总则》亦作出了积极回应，将被监护人的对象由《民法通则》的精神病人扩展为无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，建立了成年监护的基本制度框架，在监护人的确定问题上更是肯定了意定监护方式。但就监护人与成年被监护人之内部关系而言，监护仍是监护人对被监护人应承担之义务。而从监护人与其他一切第三人之外部关系观之，任何不特定之第三人不得妨碍、干涉监护人保护成年被监护人之权益，其是监护人享有之权利。是故，成年监护属性之定位与未成年人监护基于内外法律关系之二元定位亦相契合。

五、我国监护法律规定之评析

多年来，我国监护制度主要体现在1986年《民法通则》第二章(公民)之第16条至第19条，以及民通意见中“关于监护问题”之规定。虽然内容上涉及到监护的类型、监护人的确定、监护人的资格、监护人的职责等多方面，但总体上来说，其明显滞后于社会发展，存在诸多不适应市场经济要求之规定，不能应对目前社会出现之复杂情况，而且规定过于原则化，不具有可操作性。特别是关于监护之性质，由于《民法通则》语言表述存在问题，更加引发了理论界对监护属性之质疑。有学者认为《民法通则》第18条第2款之规定“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”本身就说明监护在中国民法中系一民事权利。另有学者认为，就语法而言，将“履行”与“权利”错误搭配之含混规定，系立法者当初对监护性质认识不统一之体现，而且与第五章“民事权利”中未规定监护权之立法设计相矛盾。不应当仅仅从中国立法之规定来界定监护性质，因为《民法通则》第18条第1款中规定：“监护人应当履行监护职责”，而第2款中又规定“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，这明显相互矛盾。

但笔者认为，如果单纯从特定历史时期立法中某一个或几个不准确的用语中去解释一个深刻的理论问题，必将陷入无法自拔的语义分析泥潭中。实际上，《民法通则》第18条之两款规定并不矛盾，因为其所针对之对象不同。第1款中“职责”所针对者系被监护人，而第2款中“权利”所针对者系被监护人以外之其他一切第三人。质言之，第1款规定是就监护内部法律关系而言，而第2款则是自监护外部法律关系所作之规定。正因如此，2017年《民法总则》第34条在立法设计时与《民法通则》第18条规定相比并未作出实质性改变，均是对监护二元属性的完整阐释。

如前文所述，在监护内部法律关系中，笔者将监护视为监护人应承担之义务，而从《民法通则》第18条第2款所称“监护人应当履行监护职责”，到《民法总则》第34条第1款所称“监护人职责”，均使用“职责”之表述而非义务，这亦是监护性质“职责说”之重要论据。监护属性究为“义务”抑或“职责”？考察“职责”之汉语词源，《辞海》将其意解为“职务上应尽之责任，职务和责任”，而“职务”则是指“按规定所担任的工作”，“责任”则是指“应尽的义务，分内应作的事”。而考察“职责”之法律词源，《中华人民共和国宪法》第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”其第2款进一步规定“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”以保障公民之劳动权得以实现。第3款则对公民之劳动义务作进一步解释，“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。”同时，《宪法》第55条规定：“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。”学界普遍认为，此条款是指公民保卫国家之义务。可见，在论述公民之劳动义务和保护国家之义务时，《宪法》均使用了“职责”一词，但是学界并未因《宪法》条文使用“职责”一词，而将其定性为职责。由此可知，我国立法并未明确区分“职责”与“义务”，其内涵实无二致。考虑到私法范畴权利义务之统一性，与其将监护定性为“职责”不如使用已为公众及学界熟知之“义务”。 而且，若将监护属性定为“职责”，其虽能解释指定监护，但难以合理解释法定监护之情形，因为父母作为法定监护人监护自己的子女乃是一项天经地义之“义务”而非“职责”，尤其是在中国这一伦理社会下，此乃基于血缘亲属关系所生之“义务”，而非基于一定“职务”所生之“责任”，正如子女赡养已丧失劳动能力，且无经济来源之父母是一项“义务”而非“职责”。

当然，在罗马法中，监护即被视为一种公职。从国家和个人间关系看，监护制度更强调国家对个人之强制性和个人对家庭和社会利益之服从性。在现代法律中，监护只是为保护被监护人利益的一种社会公益性之职责，是以履行义务为内容之社会公职。“按照法律规定，监护关系的设立不应附带任何条件，监护人不能基于自身利益考虑而决定是否履行其监护之责，只要监护人不履行其监护之责，就要承担相应的责任。”“从整体上看，我国监护制度注重监护人所负有的职责以及职责的正确履行。任何人作为监护人首先应意识到其对社会和国家负有的责任，不能根据自己的意志和利益而推卸或不适当地履行此种责任。”[注]王利明：《民商法研究(修订本)》(第1辑)，法律出版社2001年版，第150—151页。是故，于公法领域观之，监护之属性是一种职责当属无疑。于私法领域，职责用于指称监护内容之具体体现似乎更为合理，而非对监护属性之定位。

至于《民法通则》第18条第2款及《民法总则》第34条第2款规定，则是就监护外部法律关系而言，法律保护监护人依法履行监护职责，其他一切第三人不得干涉、妨碍和破坏。因此，“监护人依法履行监护的权利”是自监护外部法律关系视角对监护之权利定性，当然该条规定因为语言表述的局限性多年来一直备受诟病。但笔者一直认为，《民法通则》第18条第2款并无实质问题，“履行”与“权利”并非错误搭配，而是某些学者误读所致。因“履行”所对应之宾语实为“监护”而非“权利”，即此条款中“权利”所对应之内容实为“依法履行监护职责”。质言之，第18条第2款之全意为“依法履行监护职责的权利，受法律保护”，恰与第1款“监护人应当履行监护职责”相对应。当然，此“错误搭配”乃当时立法者将“监护职责”简称为“监护”所致，抑或因立法技术所限以致《民法通则》制定时未考虑周全。显然，2017年《民法总则》在立法设计时已注意到《民法通则》第18条第2款所存在的问题，将其修正为“监护人依法履行监护职责而产生的权利”，此为对监护外部属性之权利性的完美阐释。《民法通则》第五章民事权利中虽未明确肯定监护权的存在，《侵权责任法》第2条已做修正，明确规定监护权属于受法律保护之民事权益，但深感遗憾，2017年《民法总则》第五章民事权利章节部分仍未有关于监护权的规定，细思之，应与监护二元属性之特质相关，因监护二元之权利和义务乃相辅相成之存在，《民法总则》正是基于监护二元之特殊性，才将对监护权利属性之保护放在与其义务属性相对应的34条内一并作出规定，而非放在单一权利属性的第五章民事权利部分。监护权作为一种特殊的身份权，体现了身份权所具有的二元共性，如配偶权作为一种身份权，其亦具有权利义务双重属性，对内而言，夫妻之间互负义务，对外而言，自然人因婚姻产生的人身权利受法律保护。但我国立法对身份权的二元共性尚未有清醒认识，从《民法总则》第五章民事权利部分第112条的相关规定即可看出。《民法总则》第112条规定：“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护”，此类立法设计只看到身份权的权利属性，未意识到其对内的义务性，不失为一种遗憾，期待我国在制定民法典的过程中对此有所完善。

结语

现代监护制度起源于罗马法之监护和保佐制度。监护发展到今天，其意义已经不在于保护家族财产，而是被监护人个人利益之维护，其性质究竟为何？以往研究成果中，研究方法具有片面性，且常常在抽象层面上谈论“监护”，未能充分注意到监护由于其类型不同而具有不同特点之现象。若以整体或全面之观点看待监护，在监护内部法律关系中，监护是一项“义务”(如法定监护)或者“职责”(如指定监护)，尽管有时监护伴随着一定之利益，如法定监护人对于已成年之被监护人享有请求赡养之权利，指定监护人对于被监护人或国家、社会享有请求支付报酬之权利；在监护外部法律关系中，监护则是一种对世之绝对权。无论是我国《民法通则》第18条还是新施行的《民法总则》第34条，其规定已印证监护二元属性定位之合理性。当然，《民法总则》第34条第1款与《民法通则》第18条第1款相比，对监护人的职责增加了“代理被监护人实施民事法律行为”的阐述，该规定是否合适，笔者存有疑义，若言成年监护人的职责为代理被监护人实施民事法律行为并无不可，但未成年人监护人的职责亦为代理被监护人实施民事法律行为，笔者不敢苟同。将对未成年人的监护行为视为代理，实在强调未成年人本为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的特性，按34条第1款规定推理，监护制度统一为无民事行为能力人监护和限制行为能力人监护即可，未成年人监护和成年人监护已无制度区分之必要。