论被遗忘权与言论自由之兼容与平衡

摘要：网络时代下，许多人早已认识到被遗忘权的法律价值，但当它的实现会限缩言论自由空间时，争议甚至否定随之出现。虽然被遗忘权合法化过程中会遭遇不少障碍，但言论自由不应成为障碍之一，两者完全可以在兼容调适中走向平衡。比例原则和谷歌独立专家报告提供的具体标准可在其中发挥重要作用：比例原则尤其是其中的损益均衡原则，能够帮助我们判断是否有必要为了言论自由而限制被遗忘权；信息主体公共角色属性和信息私密性程度是个案衡量时重要的考量标准，它有助于我们在被遗忘权和言论自由间作出取舍。超越公私二元划分的“情境脉络完整性理论”为信息私密性的判断补充了一个弹性标准，“隐私偏好数字标签”则可以充实合理隐私期待的主观内涵，这种刚柔并济、主客观相结合的标准使得对信息私密性这一要件的判断更趋精准。

关键词：被遗忘权；言论自由；搜索引擎；利益平衡

作者简介：翟相娟，华侨大学法学院副教授，法学博士，华侨大学地方法治研究中心研究员，主要研究方向：个人信息法、个人征信法（福建 泉州 362021）。

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1006-1398（2018）03-0080-13

一 被遗忘权的法律涵义及其价值

（一）被遗忘权的法律涵义

权利不会是一个空洞的外壳，每一项权利都有其具体指向。李炎：《侵权责任法的创权功能再思考——以权利与利益的区分保护为基点》，《华侨大学学报（哲学社会科学版）》2017年第4期，第113页。“欧盟司法、基本权利暨公民权”执行委员Viviane Reding称被遗忘权为新修订《个人资料保护指令》（以下简称《个资指令》）之支柱，已被认知为一种权利、价值、利益及伦理原则，意指一种消极的权利以避免他人记得自己的过去，也为一种主观的权利使个人得以掌握自己的过去及未来。许炳华：《被遗忘的权利：比较法之观察》，《东吴法律学報》2015年第1期，第128页。从法律角度对被遗忘权进行解读，至少包括以下涵义：

1.被遗忘权是线上人格权的下位概念

网络时代信息来源去中心化、储存永久化和获取便利化，互联网信息留存的永恒性与搜索引擎相结合，能够把最小的信息片段从其原来所在的语境中剥离出来，带到网络的表面。这些片段重新组合成的画像经常是芜杂的，从而可能是片面的甚至是错误的。用户发布在社交主页上的信息，当其被抓取到其他语境，可能会被受众作另外的解读，这就是互联网搜索带来的脱语境化效

收稿日期：2018-03-22果。如果人们想要消除上述效果，就需要将社交网络上公开的个人信息加以删除，取消对个人信息的搜索接口，从而使信息保留在本来的语境。同时，其他获得这些信息的第三人也应该将信息删除。刘文杰：《被遗忘权：传统元素、新语境与利益衡量》，《法学研究》2018年第2期，第28—29页。因此，欧盟法院想要避免透过搜索引擎所生线上人格剖析的危险，即已涉及线上人格权的保护领域。在此意义下，被遗忘权并非指完全在网络上消声匿迹，每个网络使用者都可以将网络上的信息与内容存储于自己电脑系统中，并且可再行公布，原始提供者已不再对其内容有任何支配权限。Schaar，Das Ende der Privatsphare-Der Weg in die überwachungsgesellschaft，2009，P.51.但在资讯爆炸的时代，任何人欲在茫茫网海中搜寻资料，莫不借助搜索引擎之便利，因此，被遗忘权的义务主体主要限于搜索引擎业者而不包括传统媒体。

2.被遗忘权是网络隐私权的安全阀

通常认为，被遗忘权可以在隐私与资料保护的脉络下使用。若基于隐私的保护，它指的是“遗忘权”；若从资料保护角度出发，其所指涉的则是“删除权”。事实上，被遗忘权理论肇始于法国人格权理论中的“忘却权”理念，即法律允许人们摆脱自己的过去，控制自己曾经公开的言论，主要适用在更生人的隐私保护、部分适用在防止潜在性的名誉毁损。因此，被遗忘权在欧盟的出现并非仅仅是顺应网络隐私保护趋势的被动因应，而是人格权和隐私权立法传统在互联网环境下的“水到渠成”赵锐：《被遗忘权：理性评判与法律构造》，《北京理工大学学报（社会科学版）》2016年第5期，第132页。。被遗忘权在动态时空下能够提供个人有效利用之途径，因其不断变动的目的来重新评价该等信息之使用，并得以强化个人对于其识别性之掌控，使得信息的控制者能更有动力地来推进隐私导向之政策，个人也有权利要求回溯地删除其信息。许炳华：《被遗忘的权利：比较法之观察》，《东吴法律学报》2015年第1期，第130页。

3.被遗忘权拓展了删除权的原始含义

信息自决权是将行为自由与私密性的基本权保障前置，藉此可于人格危险的前阶段即给予保障。而被遗忘权的意义正在于，个人信息作为宪法上保护法益不仅在资料处理的前阶段透过当事人同意予以保障，同时更延伸于经过一定时间后，当事人基于其人格保障，对其个人信息掌握与影响的可能性。删除权提供信息主体要求第三人移除其所处理个人信息的权利。背后的法理在于使信息主体对于信息处理的同意可以撤废；从更高的角度看，在于信息主体与信息处理人间权利的再平衡。徐彪豪：《被遗忘权近期发展——欧盟法院判决周年后回顾与本土考察》，《科技法律透析》2015年第11期，第53页。

1995年欧盟《个资指令》第12条规定行使删除权的条件仅限于信息为不完全、不正确者，未及于之后因情势变化，对收集目的而言为无必要或已与当事人现况不符等信息。基于个人信息和隐私保护的担忧，欧盟执行委员会2012年公布了旨在加强数字隐私保护的立法提案，首次确立“被遗忘权”，赋予了数字信息主体要求数据控制者删除网络上的个人信息和相关链接的权利。依据该权利，信息主体可以从网络上永久性删除个人信息，能够控制网络空间中的声誉和身份。2014年欧盟通过裁决进一步确认信息主体的被遗忘权，欧盟的谷歌西班牙案判决认为，当与信息主体有关的特定信息因时间之流逝变得“不适当、不相关或不再相关、或过当”时，且该信息可透过在搜索引擎键入信息主体姓名而经特定链接获取时，即便系争信息之公开为合法，搜索引擎的营运者也有义务个案衡量信息主体提出的要求，删除特定链接，以避免对信息主体隐私权与信息权的侵害。徐彪豪：《被遗忘权近期发展——欧盟法院判决周年后回顾与本土考察》，《科技法律透析》2015年第11期，第52页。欧洲理事会2016年通过的《一般资料保护条例》（以下简称《一般条例》）第17条相较于现行指令第12条更加明确权利行使的要件，扩大可请求删除个人信息的范围，且将请求停止扩散个人信息之权加入，确立当事人对网络扩散个人信息能有阻止之手段。《一般条例》总结了20年来欧洲关于被遗忘权的理论和实践，把被遗忘权作为删除权的一部分规定下来，完成了对“被遗忘”的权利化，此举可以看做是对社会相关价值判断的回应。

（二）被遗忘权的法律价值

进入互联网时代，人们开始以电脑替代人脑记忆储存资料，这固然可以弥补人生来记忆有限、遗忘事物之缺憾，但许多已被本人及世人遗忘之事，因被化为数据储存于网络上，形成不问当事人意愿、不知在何处被何人揭露或利用之状态，致使当事人通过时空变换，重建的平静生活、经营的社会形象被破坏；不仅个人资料自主权受到严重威胁，个人在人生过程中将可能被迫时时面对过去，原可因时过境迁，通过沉淀自省、自我修正而得到重生之机会与权利也被剥夺。在信息权力与时间的交汇处，永久的记忆创造了空间和时间圆形监狱的幽灵，在其中，每个人都可能不停地被诱使去进行自我审查。[英]维克托·迈尔·舍恩伯格：《删除：大数据取舍之道》，袁杰译，杭州：浙江人民出版社，2013年，第159页。为保全个人在人生旅程中有重新出发或重塑自我形象之机会，有必要强化个人在电脑网络上的资料自主权，回复资料主体之地位，应运而生的被遗忘权可以对抗网络时代对个人权利的新挑战。范姜真微：《网络时代个人资料保护之强化——被遗忘权利之主张》，《兴大法学》2016年第19期，第67—68页。具体而言，被遗忘权的法律价值主要体现在三个方面。

1.被遗忘权有助于实现个人信息自主

传播技术的发展和网络2.0信息分享模式的普及加速了个人信息和数据的自由流动，被遗忘权的制度设计恰恰符合了信息流动潮流中用户对其个人信息规划的需求，它的实现有助于个人从互联网上撤回、删除“不必要”“不相关”和“已过时”的个人信息和数据，从而能够维护其社会声誉。被遗忘权的本质在于给予个人选择是否分享信息的权利，它的诞生为人们提供了一个重新评估信息使用的实际机会。此外，被遗忘权理念和制度对未成年人权益保护尤为重要。在网络2.0时代，网络不仅仅是用户获取信息的途径，更是上传数据、与他人分享信息的方式，这一模式尤其受到年轻人的青睐，他们在各种社交网站披露自己信息的时候，并不一定知晓将来有可能面临的社会风险。正如舍恩伯格所言，“如果孩子们担心他们的直率之言可能会损害他们未来的职业时，那么，他们还会在学校报纸的网络版上坦率直言吗？”[英]维克托·迈尔·舍恩伯格：《删除：大数据取舍之道》，袁杰译，杭州：浙江人民出版社，2013年，第140页。

被遗忘权的实现是否会威胁到言论自由？这是许多人的担心。被遗忘权与言论自由虽然有此消彼长的一面，但我们不应放大放任他们的矛盾冲突，而要辩证地看到它们契合互补的另一面。言论自由不只赋予“说的权利”，也保障“不说的权利”，两者同为言论自由互补之要素。因此，信息主体要求移除其不欲继续公开之信息以实现不说的权利是否抵触美国宪法第1修正案恐怕尚有疑义。Robert Kirk Walker，The Right to be Forgotten，64 Hastiong L.J.2012，P257.P262.被遗忘权的本质在于撤回、删除互联网上的个人数据和信息，从而实现个人网络信息的自决。从人本主义角度而言，被遗忘权与言论自由在保障个人自我意识实现和权利方面殊途同归。只不过被遗忘权重在保护“信息主体”的言论自由，侧重“不说”的权利；而言论自由重在保护“信息处理者”的言论自由，侧重“说”的权利。

2.被遗忘权有助于信息主体的公众表达

社会公众在网络空间中发表的言论和观点能够永久性地存储，使人们不得不担忧和恐惧自己过去的“不恰当”言论，进而产生寒蝉效应，导致公众对公共事件参与度的消减和表达意愿方面的“谨言慎行”，从而制约人们发表言论、观点的信心和热情，构成对言论自由的威胁。被遗忘权可以消除人们对已有言论和行为的担忧，反而有助于公众表达其思想和观点，从而实际上强化了言论自由。

3.被遗忘权有助于平衡信息控制权的差异

存储和搜索技术的发展使得数字化记忆成为常态，信息在互联网上的持久性、全面性和可访问性，使其成為了大型网络公司和政府掌握的数据资源，网络公司可以通过收集个人电子数据形成海量信息从中获利，普通的个人网络用户对此毫不知情或无能为力，从而丧失了对个人网络信息和电子足迹的控制权。被遗忘权赋予了个人用户向网络公司请求删除其个人信息的权利，从一定程度上可以调整网络公司与个人用户之间的力量悬殊，进而平衡两者在信息控制权方面的差异。赵锐：《被遗忘权：理性评判与法律构造》，《北京理工大学学报（社会科学版）》2016年第5期，第133页。

网络时代改变了信息处理与传播的既有模式，导致了信息生命周期与其价值的严重偏离，导致陈旧过时、脱离场景的信息对信息主体的人格利益产生困扰。这种困境要求法律建立一种信息价值纠偏机制，以拟制信息的自然新陈代谢。被遗忘权并不是任意删除，也不是对个人信息、人生痕迹的任意涂改或掩过饰非，而是通过纠正网络时代信息泛滥、过度便利和价值背离，保障每个人的人格得以自由发展，而不是生活在过往的阴影之中。满洪杰：《被遗忘权的解析与构建：作为网络时代信息价值纠偏机制的研究》，《法制与社会发展》2018年第2期，第217页。

二 被遗忘权与言论自由的兼容度

（一）欧盟：被遗忘权和言论自由可以兼容

1.被遗忘权的义务主体仅限于搜索引擎等信息中介者

依欧盟法院判决，被请求删除者仅是依当事人姓名搜索后，在网页列表之该当信息摘要及与其链接网页；换言之，原始信息并未删除仍留存于原始网页中，且网站利用人不以姓名为关键字，仍可以改依其他关键字进行搜索，实质上并未限制原网页发表人表现自由，仅增加信息搜索之难度，以提高对信息当事人之保护，且仅删除搜索结果之列表，停止信息之扩散，事实上对表现自由、信息流通自由造成之影响比较轻微。正是在这个意义上，被遗忘权被归属于线上人格权。

新闻自由的豁免权仅适用于传统媒体如本案中的报社，而没有适用搜索引擎这类中介媒体如本案中的谷歌公司，美国对此颇有微词。为回应前述美国学者的质疑和批评，下面将以欧盟法院判决为例重点分析搜索引擎对信息主体线上人格权的特殊破坏性，以及搜索引擎不适用媒体特权和新闻自由的原因。

在本案事实中，原始网页中的信息已很难直接接触，因此该个人的隐私权与信息权受侵害相当程度上是由于搜索引擎业者发挥“聚焦”作用所致。即便在原网页发表人对系争信息的持续发行仍为合法时，但因信息在搜索引擎上对全世界的散播与可近用性不同，加上若与系争个人的其他信息相连结，它即可能因为对隐私造成不合比例的影响而为非法。搜索引擎均是利用自动搜索机器人程式连结每一个网页上之超链接，如同蜘蛛网般向四面八方扩张，而追寻集取各网页、资料库中信息，然后再将其依一定规则进行编排，存档后方便查询。当用户依关键字进行特定信息查询时，搜索引擎能快速以连结信息储存之网页方式提供服务，且通常会自连结网页截取一小段内容显示于网页上，方便使用者判断是否为自己所需信息。搜索引擎的信息处理透过归集、组织个别在原始网页上公开的信息，不但使得各该信息长久留存，更导致当事人或多或少的详细轮廓被揭露，而这样的揭露在以往没有搜索引擎的年代是难以想象的；再者，搜索引擎业者所收集的个人信息有时是私人与秘密的，又或者是虽公开但已过时的信息，因而也衍生出对抗透过网络的人格剖析之人格权保障的需求。在判决中，欧盟法院认定搜索引擎业者担任之角色类似于信息中介者，不像网页发表人有大众传播媒体之功能，无法受同等程度表现自由之保护。范姜真微：《网络时代个人资料保护之强化——被遗忘权利之主张》，《兴大法学》2016年第19期，第74页。与原网页发表人可以主张《个资指令》第9条媒体特权相比，搜索引擎业者无法主张媒体特权，法院拒绝谷歌援引新闻自由，因此新闻法上关于媒体特权的相关裁判无法直接适用于此处的衡量过程。其理由在于，搜索引擎业者所为之行为并没有自己选择信息的部分，即人为未能有所影响，而仅回溯到依照特定信息的人气或知名度所反映到统计上的数值，经由运算公式所自动得出搜索结果。换言之，搜索引擎等信息中介者并没有包括类似新闻、广电媒体般的编辑自由可言，更遑论有媒体查证义务等要求。而个人信息保护法上的媒体特权是来自于宪法上保障新闻及广电自由，其核心是编辑自由即透过人为收集并处理信息的自由。

2.“言论自由”置于被遗忘权行使的例外情形之首

个人信息保护与言论自由都属于欧盟基本权利宪章中所明列之基本权。作为网络环境下的新型权利，被遗忘权并非没有边界和例外，欧盟《一般条例》第17条第Ⅲ项第（a）款明确规定不适用被遗忘权的情形之一为言论自由；在涉及新闻报道、公共健康及科学研究等情形下，信息主体删除相关信息的请求不会得到法院支持。被遗忘权的权利限制规则一定程度上能够实现两者的和平共处，不必将被遗忘权视为言论自由的“洪水猛兽”。按欧盟基本权利宪章第11条，言论自由所保护的除了表达意见之自由，也包括接受与传播信息和思想之自由，故除了考量第三人表达自由还需考量社会大众的知情权。但目前为止欧盟并无发布相关细则说明究竟什么样的情形可以豁免于被遗忘权。故在个案判断上，仍留有相当之讨论空间。

（二）美国：被遗忘权和言论自由较难兼容

在批评欧盟被遗忘权的观点中，威胁言论自由是最主要的理由。作为现代社会极为重要的社会价值观念和规则评判标准，如同美国学者托马斯·艾默生所言，言论自由的立法旨趣在于，确保个体自我价值的实现；探究事实真相的方法；参与社会政治决策的路径；保持社会稳定与变革的平衡机制。Thomas I.Toward a general theory of the first amendment.Yale Law Journal，1963（4）.而被遗忘权的核心是赋予个人对其信息和数据更多的控制权，尤其是当该信息和数据不符合最初的使用目的或不再必要时。由此逻辑演绎而来，被遗忘权的全面实施将动摇言论自由的价值根基。Robert G.Forgetting the first amendment：how obscurity—based privacy and a right to be forgotten are incompatible with free speech.Communication Law and Policy，2013（4）.

1.被遗忘权是隐私权雇佣来谋杀言论自由的工具

欧洲议会《一般条例》草案公布后，在2012年11月哈佛大学所举办的以“隐私与技术”为题的研讨会上，美国学者多持批评态度，从美国一向重视“言论自由”的传统及历史来看难以接受被遗忘权之主张，认为其将阻碍信息自由流通引起言论自由之萎缩，并强调网络上信息流通之必要性。此外，搜索网站与报社或出版社一样传达信息，搜索引擎并未创作信息内容本身，而仅选择其他网页资料为简单引用，也应受宪法保障。

谷歌全球隐私顾问，依欲删除信息之来源不同，将其分为自己发表的信息、转帖自己的信息以及第三人发表的信息，与此对应将被遗忘权分为三个层次：第一层次，个人是否有权要求删除自己的言论？第二层次，个人是否有权要求删除第三人转帖或复制之自己的言论？第三层次，个人是否有权要求删除第三人关于自己的言论？三个层次的被遗忘权，均会侵害言论自由，但程度不同。第一层次，删除自己的言论虽然会重写历史，但因为是自己过去所说的话，对于言论自由的侵害最小，目前的社交网络平台大多也都提供这样的删除服务，但此删除是否只是在网络上看不见而该信息仍存于社交网络业者的服务器中尚有疑义。第二层次，跟第一层次大同小异，都是要求删除自己的言论，所以爭议也较小，但在这个层次中，如果第三人不愿意删除其所转帖之言论，则此时个人须转向社交网络服务业者请求删除，社交网络服务业者将陷入困境，难以决定是否删除该信息。依《一般条例》第17条有被容许之可能，即被复制或转载之信息被认为无报道价值，或无文学上、艺术上价值时，网站经营者应有删除义务，此时对网站经营者而言，因被要求须对“有无报道价值或文学上、艺术上价值”做出判断，是非常困难之事，可能迫使谷歌等搜索引擎改变营运方式，变身成网络上一事前审查机关；且一旦判断错误有可能被课以高额罚金，故倾向删除该当信息之可能性极强，易造成严重之寒蝉效应。因此，当欧盟宣告提出被遗忘权时，美国媒体大声疾呼：“网络删除资料的按钮将带来混乱”。至于第三层次，因为要删除第三人所作之评论，对言论自由影响最大，欧盟法院于2014年所作出之Google Spain SL案即属于此层次。杨柏宏、陈志雄：《被遗忘权之研析——以欧盟法院谷歌案及欧盟个资保护规章为中心》，《万国法律》2016年第8期，第100页。

欧盟谷歌案中：欧盟法院称尊重新闻自由，所以对报社予以豁免；谷歌公司不尊重个人隐私权及自由，所以应当败诉。然而，谷歌公司却称，正是因为美国尊重新闻及言论自由，才要求像谷歌公司这样的网络服务中间商不得对信息进行审查；因此，自己也应当基于“新闻及言论自由”在本案中被豁免。谷丹：《论被遗忘权在中国的前景》，《重庆理工大学学报（社会科学）》2016年第11期，第97页。这一争议背后体现了被遗忘权与言论自由的冲突以及在实践中的模糊地带。美国目前不可能赋予公民删除网络上有关自己信息的权利，也不可能存在基于要求网络服务提供者进行审查进而实现公民被遗忘权的法案。这被认为是与美国宪法第一修正案第1条关于“国会不得制定剥夺言论自由或出版自由的法律”的规定相违背的。杨立新、韩煦：《被遗忘权的中国本土化及法律适用》，《法律适用》2015年第2期，第25页。言论自由在美国法律体系中向来受到最强烈之捍卫和最优先之保护，于网络言论也受相同保护。然而在权利法案中并无明确条款来保护个人免于公众之检验，随后的第17条宪法修正案也未明示保护人民之隐私权。同时，美国最高法院也认为，只要某一信息是合法取得的，国家就不能通过法律限制媒体传播该信息，即使该信息的传播会造成所涉对象尴尬的后果，否则便是对言论自由与新闻自由的严重践踏。Jeffrey Rosen，The Right to Be Forgotten，Stanford Law Review Online64.2012，P91.

2.“橡皮擦”法案是言论自由向被遗忘权有限妥协的结果

随着被遗忘权在美国的呼声越来越高，地方政府就保护未成年人隐私方面，做出了一定的尝试。2013年10月，美国加利福尼亚州率先出台了 “橡皮擦”法案，其要求Twitter、Google、Facebook等社交媒体巨头应允许未成年人擦除自己的上网痕迹，避免因缺乏网络防范意识而不得不在今后面临“网络痕迹”带来的诸多困扰。袁梦倩：《“被遗忘权”之争：大数据时代的数字化记忆与隐私边界》，《学海》2015年第4期，第59页。与欧盟不同，该法令仅适用于加州境内的未成年人，对于其他人发布的有关自己的文字、图片信息则没有要求删除的权利；并且它没有强制企业从他们的服务器中删除数据，只要求尊重最初贴出图片、信息、发送的信息或博文的未成年用户的请求。这一适用特定群体的地方性的 “准被遗忘权”法案，可视为言论自由价值与隐私自主权利博弈、折衷的结果。

（三）欧美差异的原因分析

被遗忘权能够最先在欧盟落地生根而在美国的发展却举步维艰，这绝非偶然，而是由于两种制度背景下对权利的不同定位使然。欧盟将隐私权定位为人格尊严权与言论自由处于同一位阶，自然就为作为隐私权下位概念的被遗忘权的发展预留了空间；而在美国，言论自由作为一项宪法权利相对于作为被遗忘权上位权利的隐私权优先获得保护。

作为被遗忘权上位权利的隐私权在欧盟被定位为人格尊严权与言论自由同属宪法权利。美国与欧盟对于被遗忘权保护之差异或许源自于双方之法律文化和商业利益，其间采取标准之高低自然也受到下述隐私权理论之牵动。耶鲁大学法学院教授Robert Post认为上述对比乃美国与欧盟对隐私权概念之定位不同所造成，美国将隐私权视为一种“自由”，欧盟则定位为“尊严”。Robert C.Post，Three Concepts of Privacy，89 Geo.L.J.2001，P2087.隐私权对于美国而言被认知为对抗国家之一种自由价值，其核心价值发轫于18世纪：隐私权免于国家侵害之自由，特别是在个人住宅内，乃源自于19世纪以来判例法认为隐私权之首要敌人为个人住宅神圣性受到国家之侵害，其对于媒体忌惮之忧心程度相对而言较低，乃侧重于维持个人住宅围墙内之私人主权。许炳华：《被遗忘的权利：比较法之观察》，《东吴法律学报》2015年第1期，第150页。欧盟则认为隐私权保护之核心在于个人尊严，隐私权乃是一种主张个人“形象”“姓名”“声誉”之权利，德国更进一步将决定自我信息之权利引申为“控制个人何种信息揭露之权利”，与该等权利密切连结者为掌控个人之自我形象、保障个人选择在公众出现之方式及避免个人不愿意在公众面前曝光之型态，包括免除尴尬、羞辱等权利，欧盟认为个人隐私最主要之敌人即为大众媒体，其总是散布对私人不利之资料而危及个人在公开领域之隐私，当然，不仅大众媒体，只要得以收集及散布信息之媒介均可能带来该等威胁，欧盟对于个人隐私保护之重视可谓源远流长。James Q.Whitman，The Two Western Cultures of Privacy：Dignity Versus Liberty，113 Yale L.J.2004，P1151.P1161.正如Gabriele Buchholtz引用德国联邦最高法院于Spickmich一案中所提出的见解，认为当该信息流通于网络上会构成“耻辱化、公开羞辱的效应或是社会放逐”的情况，或者借助特殊信息及其相继连结可产生人格剖析的危险，即不应再容许其流通。

作为被遗忘权上位权利的隐私权在美国被定位为民事权利要让位于言论自由这一宪法权利。美国宪法序言宣示了美国人民结合在一起的共同目的为自治。言论自由尤其是政治言论自由对于自治政体具有决定性的作用。陈明辉：《言论自由条款仅保障政治言论自由吗》，《政治与法律》2016年第7期，第77页。由此可见，美国对言论自由的宪法保护最初并非基于对个体利益的考量，而是以其对民主机制正常运轉的重要性为基础的。于是，具有政治性和公共性的言论自由自始就取得了优于隐私权等个体权利的地位。也因此，美国被遗忘权的发展自始不同于欧盟，欧盟是在争取两个被承认之宪法上权利的平衡，而美国仅是若干州之间企图为其公民开辟出一片免于大众媒体侵犯的个人隐私领域，当新闻自由与隐私权发生冲突时，司法实务上隐私权总是居于退让之一方，对当事人被遗忘权采取抗拒的态度。

欧盟标举之隐私权保护与美国捍卫之言论自由或许针锋相对，但是欧盟从未忽视平衡隐私权与言论自由的必要性，而美国也更将隐私保障开展至个人自主的面向，况由理论面观之，两者往往也为一体之两面，因此，双方之逐渐融合应为可以预见之走向。许炳华：《被遗忘的权利：比较法之观察》，《东吴法律学报》2015年第1期，第155页。被遗忘权是否有望引入我国，目前争议较大，需要考量的因素很多，笔者不敢妄下结论。但对于许多人以威胁言论自由为理据来反对被遗忘权合法化，笔者无法苟同，因为被遗忘权与言论自由之间并非无法兼容，我们完全可以找到两者和谐共处之道。

三 被遗忘权与言论自由的平衡之道

（一）适用比例原则厘定权利边界化解权利冲突

利益平衡是构建被遗忘权的权利限制机制的基本原则，实现利益平衡的关键在于处理好被遗忘权与言论自由、社会公益的关系。言论自由关乎表达人自我价值的实现和社会大众知情权的维护，而表达的过程不可避免地会对他人信息进行披露和传播；被遗忘权则强调个体对自我信息和数据的控制与规划。调和这一冲突的关键在于厘定权利边界，而比例原则恰好可以提供一条使两者共同实现其价值旨趣的路径。比例原则包括了适当性原则、必要性原则和均衡性原则这三个子原则：适当性原则强调手段的“合目的性”；必要性原则要求在相同有效地达到目标的诸手段中选择对公民权利侵害最小的手段；而均衡性原则要求所欲保护的利益不小于所付出的成本，也有人将其称为“利益衡量”。这三个原则层层递进又各有侧重：适当性原则与必要性原则偏向于客观的立场来决定手段的取舍问题，属于经验性层面；但是均衡性原则却以主观的角度，来决定目的应不应该追求、手段需不需要采取的问题，属于价值性层面。蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，北京：法律出版社，2010年，第70—71页。

当我们判断一个案例中言论自由是否应成为适用“被遗忘权”的例外情形时，主要看言论自由的手段与目的之间的适当性、言论自由对被遗忘权的侵害是否最小、保护言论自由获得的利益与牺牲被遗忘權的代价是否相称。其中，最后一个是重点也是难点。那么在个案中如何衡量损益是否相当呢？将权利类型化或许是一个比较好操作的方法。我们可以将言论自由进行细分，不同类型的言论自由对应着不同的法律保护力度和与被遗忘权之间不同程度的张弛关系。以言论的内容为划分标准，可以将言论区分为政治言论、商业言论和纯粹私人言论，分别对应着三种不同价值取向的言论自由——作为政治权利的言论自由、作为经济文化权利的言论自由和作为人身权利的言论自由。以发表言论的场合为划分标准，言论可以被划分为私密场合言论（如个人日记、备忘录、私密网络空间等）、私人场合言论（如封闭场合内与亲密人群的对话等）及公开场合言论。除此之外，还可以以言论的价值高低为标准，将言论分为高价值言论、低价值言论、危险言论和危害性言论。陈明辉：《言论自由条款仅保障政治言论自由吗》，《政治与法律》2016年第7期，第84页。相比之下，政治言论、私密场合言论和高价值言论更容易获得保护，也更有可能成为适用被遗忘权的例外情形；而纯粹私人言论、公开场合言论、危险言论和危害言论更容易在被遗忘权面前止步。

让我们借一个久远的判例细细体会被遗忘权与言论自由发生冲突时是如何进行利益衡量的。虽然本案发生时还没有出现“被遗忘权”这一概念，但本案原告的诉讼请求及法院判决中认定的人格尊严正是我们今天所说的被遗忘权；此外，本案的被告属于广播电视等传统媒体，与本文论述中被遗忘权的义务主体——搜索引擎等信息中介者不同，但这些均不影响我们以此来考察均衡原则在个案中的适用过程。在德国1973年的“刑满出狱报道”案中，联邦法院关于该案的判决经历了以下三个论证过程：第一，德国《基本法》所保障的公民人格权与广播电视报道自由存在着非此即彼的对立冲突。如果人们认为公民人格权的价值高于广播电台报道自由的话，就应该禁止广播电台报道有关犯罪人的案件以保护其人格尊严；如果人们认为广播电台的报道自由比公民的人格权更为重要，就应该允许广播电台对本案件的报道。但在宪法价值上，究竟是公民的人格权更为重要，还是广播电台的报道自由更为重要呢？联邦法院强调应该根据案件的具体情景加以辩证地分析。第二，联邦法院认为在重大犯罪案件的即时报道中，广播电台的报道自由具有更为重要的价值。因为重大犯罪案件一般有较高的社会关注度，及时的新闻报道有助于公正了解案件的最新进展，缓解社会公众对此案的焦虑情绪。第三，如果该报道是关于犯罪案件的非即时性二次报道或者多次报道，德国联邦法院认为此时的报道自由不应该具有更重要的价值，而应该优先保护犯罪人的人格尊严以方便其重新社会化。经过上述三个阶段的论证后，德国联邦法院认为广播电台的报道不具有即时性且有碍犯罪人的再社会化而应被禁止。胡彦涛：《自媒体时代表达自由法律限制的论证方法》，《政治与法律》2016年第3期，第75—76页。

无独有偶，几年前发生的“日本儿童买春案”关于本案的详细介绍可参见林季阳：《“被遗忘权”在日本之发展——以相关裁判为中心》，《万国法律》2017年第2期，第20—22页。与前述德国案例都体现了犯罪人被遗忘权与言论自由之间的冲突，但因为原告的犯罪类型等细节不同导致判决结果迥然不同。该案前后历经三审，一审法院突破立法、肯认被遗忘权、判决原告胜诉，二审法院和三审法院均否认被遗忘权、保护言论自由、驳回原告诉讼请求，这足以说明个案衡量的复杂性，但比例原则尤其是损益均衡原则一直主导整个判决过程。日本最高法院于2017年在三审中提出一个判断基准：应就“该事实不被公开发表之法律上利益”以及“将网址等信息作为搜索结果提供之理由”予以综合衡量，若前者明显高于后者时，对搜索服务业者请求自搜索结果中删除相关网址等信息即属相当。最高法院鉴于本件之前提事件属被社会高度非难且订有罚则之儿童性交易，故仍属与公共利益相关、前提事件相关事实流通范围受限、原告仍与其妻共同生活以及因前提事件遭处罚金刑后一定期间并无犯罪且在民间企业工作等因素后，认为难谓该事实不被公开发表之法律上利益明显较大，故驳回原告之抗告。

通过以上两个案例的不同判决可以发现，比例原则本身比较抽象，在具体进行利益衡量时需要综合考量多种因素方能做出公平合理的判决，下文谈到的这些具体标准有助于我们在司法裁判中更加客观自由地运用比例原则。

（二）谷歌独立专家报告为我们提供的具体标准

欧盟谷歌案虽开创了被遗忘权的判决先例，但仍留下一些未解决的问题，比如利益比较衡量准则不够明确：判决中虽将可请求删除的个人信息范围作了一定限制，但在实际运用上仍须依个案就事件中当事人现况、身份、资料性质等一一做检视判断，在没有累积足够判决判例前，难以确立其认定标准。再观本案因系争信息为当事人十六年前的往事，经过时空变迁，自然容易认定该信息对照当事人现况已不充分或无关联性；加上该信息内容是当事人未支付社会保险费而遭查封、拍卖不动产之事实，并非危害社会秩序或安全之重大、凶恶犯罪事件，法院容易在公众知情权与个人尊严为基础之隐私权间作出优先劣后之判断。如换一个事实场景，若当事人为强盗杀人或恐怖攻击事件之前科犯，或者为性侵或虐童之前科犯，距离事件之发生仅有一、二年者，如被要求删除相关记事列表及移除网页链接时，法院在进行利益比较衡量时，是否会出现不同的结果呢？范姜真微：《网络时代个人资料保护之强化——被遗忘权利之主张》，《兴大法学》2016年第19期，第83—84页。（前述日本案例就出现了与欧盟不同的判决结果）好在判决后，谷歌公布了负有指导意义且极具操作性的“谷歌独立专家报告”。在该报告中谷歌被遗忘权咨询小组提供了谷歌的“评估被遗忘权行使之四要件”：信息主体在公众领域中所扮演的角色；系争信息之本质；信息来源；时间的考量。1.信息主体的公共角色属性影响被遗忘权和言论自由的选择。具体个案中如何在被遗忘权和言论自由之间进行取舍呢？信息主体在公众领域中所扮演的角色可以为我们提供一个重要的分析视角：信息主体的公共角色属性与行使被遗忘权的可能性成反比关系。

表一的前两类信息主体的角色定位相对明晰，自然比较容易在被遗忘权和言论自由间作出选择；第三类信息主体的角色定位相对模糊，这时候就要参考第二个要件来对被遗忘权和言论自由进行衡量。

2.信息私密性程度影响被遗忘权和言论自由的衡量。当信息主体的角色属性无法准确清晰的界定时，信息私密性程度则可以帮助我们在被遗忘权和言论自由间作出选择。信息的私密性程度与被遗忘权的保护成正比关系，具体表现参见表二：

相对划分“公”与“私”有助于快速识别个人信息的私密性，表二的客观划分标准提供了在被遗忘权和言论自由间进行基本权衡时的一个标尺。但有时个人信息的公私界线也许不是那么清晰，因此为了避免公私界线划分的绝对性，我们有必要引入“情境脉络完整性”隐私权理论，该理论创始人Nissenbaum超越了公私二元划分的局限，主张在讨论个人信息保护规范时，应充分考量其所属的“情境脉络”，予以整体观察。Nissenbaum对于情境脉络的定义相当弹性，举凡个人的行为举止和言语，甚或任何事件的发生，都是在特定的情境脉络下，这些情境脉络广泛包括个人生活的各个方面，例如教育、政治、经济和社会层面。同样的个人信息，在不同的情境脈络里，有可能令人感到困窘，也有可能让人感到骄傲；在某种情境脉络下予以揭露，可能会产生合乎信息主体主观上所期待的结果，而在另一种情境脉络下，则可能出现全然不同的意义；在某一情境脉络下被认为非属敏感信息，但是在另一种情境脉络下，却极可能转而成为敏感信息。基于种种实际考量，为预防个人信息可能遭到扭曲这一风险，便可能限制个人信息的流动不得超越其原始情境脉络之外。

在社交网络时代里，如何区分公与私，以便判断个人是否具有“合理隐私期待”，“隐私偏好数字标签”或许是个可以考虑采行的解决方案。因为该方案一方面可以帮助网络使用者充分认识并掌握其张贴在社交网络上的信息和内容之公开程度，另一方面也是一个充分考量到科技潜力的处理模式。目前法律上要求所谓的合理隐私期待，是必须以一般“合理之人”都会认为系争揭露行为令人觉得遭受高度侵犯、而且对一般大众而言并无知悉隐私之事的正当理由这一客观标准作为判断基准。倘若让每个社交网络使用者都可以在充分知情和自主的前提下，均能选择在其对外揭露的个人信息和分享内容上标明其隐私偏好，那么，或许对于充实合理隐私期待的主观内涵来说，比较能够提供具有说服力的基础。刘静怡：《社群网络时代的隐私困境：以Facebook为讨论对象》，《台大法学论丛》2012年第1期，第41—42页。具体操作方法是：社交网站可以采取数字标签模式，透过机器可以判读的技术，让使用者可以控制其上载内容的隐私保护，并且以标记和图示方式向第三人表达上传者本人的隐私意愿，同时附有超链接，可以连结至比较详细的隐私说明。

综上，对于信息私密性的认定不仅有刚性标准还应有弹性标准，不仅有客观标准还应辅以主观标准，这样才能使得通过信息私密性这一要件对两个权利的衡量过程更为科学、判断结果更为精准。

3.信息来源。在分析公众是否有通过姓名搜索近取特定信息的正当利益时，必须考量该信息之来源与被公开之动机。例如，严守新闻操守的新闻机构所发布的信息与政府出版品都有较高的公益。徐彪豪：《被遗忘权近期发展——欧盟法院判决周年后回顾与本土考察》，《科技法律透析》2015年第11期，第64页。又或由被认同之部落客或风评良好之个人作家，具有实质之信用度及读者群所公开者，倾向被认为有公共利益不予删除。若由信息当事人自己或基于其同意而公开者，则由信息当事人本人直接向披露该信息之原始网页请求删除。

4.时间的考量。报道内容越为最近发生的事件，与当下社会生活联系越紧密，公众了解相关情况就不仅仅是获得知识上的增益，还关乎其行为决策。因此，就犯罪行为所作的实时报道，公众的信息利益优先。在犯罪人即将释放之时或久已开启新的生活后，进行持续、重复、面向广泛受众群的旧事重提，则意味着对犯罪人进行新的社会惩罚，对其再社会化将构成威胁，原则上不具有正当性。刘文杰：《被遗忘权：传统元素、新语境与利益衡量》，《法学研究》2018年第2期，第34页。不过，虽然信息的相关性可能随着情况的改变而消逝，但在部分与高度公益有关的信息的情形，时间经过的长短与其删除与否并无必然关联。

上述谷歌报告书所建议的判断基准与欧盟第29条工作小组所揭示的判断基准，在主要事项内容上并无太大差异，在分类上则更详细，尤其有关信息来源之基准上，显然纳入了更多表现自由之考量。如谷歌等大型搜索网站业者，其设置目的原本立于中立媒介立场，经常性将所有网络上数字化资料收集、记录、索引体系化后放在自己的网页上，公平提供给大众利用。一旦被认定必须对当事人主张之不适当个人信息担负删除的责任，将迫使其必须进行收集资料之检阅，自媒介资料之中立无编辑媒体质变为一般传统编辑媒体，如此是否适当？又若其删除判断基准不明确导致恣意利用，很难避免被政治势力不当介入之危险性，更为民主社会所不容。故通过明确删除基准之公告，及透明化其处理程序，除降低上述质疑（负担过重和权力滥用）外，也可以让搜索引擎业者朝向建立自律规范机制努力。范姜真微：《网络时代个人资料保护之强化——被遗忘权利之主张》，《兴大法学》2016年第19期，第91页。

被遗忘权是否应（能）成为一个法定权利在各个国家分歧很大，我国目前在立法和司法上均没有承认被遗忘权虽然我国总体上没有承认被遗忘权的立法，但在特别领域已先有相关立法，如《征信业管理条例》第16条规定：“征信机构对个人不良信息的保存期限，自不良行为或事件终止之日起为5年；超过5年的，应当予以删除。”此处的删除权就是典型的被遗忘权。2015年底我国曾出现了关于被遗忘权的司法判例，但法院没有支持原告的诉求。关于此案的具体介绍和评析可参见万方：《终将被遗忘的权利——我国引入被遗忘权的思考》，《法学评论》2016年第6期，第159—160页。，否定被遗忘权和反对被遗忘权引入我国的一个重要原因是被遗忘权会极大地威胁到言论自由。本文多角度地分析了被遗忘权和言论自由之间富有张力的关系，认为言论自由不应成为被遗忘权合法化的障碍，通过比例原则和个案衡量标准两者可以在兼容中实现平衡。

Abstract： In the networktimes， many people have already realized the legal value of the right to be forgotten， but when its accomplishment limits the room of freedom of speach， the controversy or even the negation will arise. Although there are many obstacles in the process of legitimizing the right to be forgotten， the freedom of speach should not be one of them. They can reach a state of balance through compatible with each other or adjust themselves to adapt to another. The proportion principle and the specific standard provided by the reports of the independent experts of Google will play an important role in balancing the two of them：the principle of proportionality especially the principle of profit and loss balance， which is one of the principle of proportionality， can help us to judge whether it is necessary to restrict the right to be forgotten for the space of free speach reason； the public role attribute owned by the info-owner and the private degree of information is important standards that need to be considered when weight a specific case， it can help us to make a choice between the right to be forgotten and the freedom of speach. There is a flexible criteria used for determining the private degree of information， which is provided by the “contextual integrity theory” -one theory that surpassing the duality division between public and private， and the “privacy preference digital label” can enrich and rationalize the subjective connotation of the reasonable expectation of privacy， this kind of criteria，rigid but flexible， integrating subjectivity and objectivity， makes it more clear to judge the private level of information.

Keywords： the Right to be Forgotten； the Freedom of Speech； search engine； balance of interests

【責任编辑 龚桂明 陈西玲】