圣贤司法的隐喻——《奏谳书》几则案例研究

吕利，马晶钰

(上海师范大学 马克思主义学院，上海 200234)

张家山汉简《奏谳书》所载22个案例，学者研判分述已多，内中有年月可纪可以认定为秦汉实际案例之完整司法文书的19例，另外三则案例记述风格各异，其中杜泸女子和奸案，学界关注较多，讨论及于其发生年代、①推理方式。②冠“异时卫法”之史猷治“为君夫人治食不谨案”，及冠“异时鲁法”的柳下季治“佐丁盗栗案”，整理小组把它们归入春秋时期的案例，但也谨慎的表示简文并非司法文书，只是事例的记述。③(P91)此后研究者或相关文化爱好者、传播者加以引用，或以为虚构，或以为真实，为防以讹传讹，并分析其彼时出现在《奏谳书》中所表达的思想，有必要继续探讨。

一、《奏谳书》的性质

汉代司法制度中有疑案报谳及上请制度，这意味着部分案件须报请中央最高司法机构廷尉进行裁决。张家山二四七号汉墓出土简牍文献之《奏谳书》部分，共有竹简二百二十八枚，“奏谳书”为自有书题，书于末简背面。书中收录案例22篇。其中秦至汉初案例实录19篇，涉及一般疑案奏谳、高爵案件上请、乞鞠复审及基层狱史侦破微难案件奏请擢升等事项；另有春秋案例两则，虽亦具勘察、议论、引律定案等要素，然读来颇具文学、讽喻色彩；另一则，所引律令并司法体制与秦汉无异，但不载年日，其推理、机变意味深长，值得追究。

19则实录案例，时间跨秦汉两个朝代，来自夷道、江陵、胡、汉中、蜀、北地、河东、安陆、淮阳、雍、南郡等多个郡县，所述内容详备，足以完整地再现奏谳文书的格式及整个奏谳过程：始于奏谳年月日、地域、奏谳人；继之以案件的告发及讯(询问嫌疑人、证人、原告等)、鞠(对案件事实进行归纳)、论(议罪)、报(廷尉返回的结论)。其间可见一般法律文书的制作、办案程式。虽不及睡虎地秦简《封诊式》那么抽象、简洁，但足以起到示范作用。另有春秋事例及不明年月案例参入，则颇显怪异。其中两则(为君夫人治食不谨案、杜泸女子和奸案)固有可示范之处，但柳下季治“佐丁盗粟案”，在法条主义、法律形式主义盛行的法家法时代，何其荒诞，然而仍收录在奏谳书当中！

综上所述，笔者以为，《奏谳书》为汉初司法官吏研习办理狱案、制作法律文书的教科书；其中三则异类案例，在法学理论虽已经比较发达，但抽象化、原则化程度还不够的情况下，说理意义更多于示范。而欲探讨其存在的价值，也应立足于秦汉律，以秦汉司法官吏的立场来展开。

二、圣贤司法的隐喻

史猷治“为君、夫人治食不谨案”、柳下季治“佐丁盗粟案”，皆可谓圣贤司法。史猷，即史鰌，字子鱼，卫国人。柳下季，即鲁大夫展禽，封于柳下，字季，谥惠，又称柳下惠。史猷、展禽皆是孔子所称道的春秋时期的圣贤。史猷以尸谏著称，子曰：“直哉史鱼！邦有道，如矢；邦无道，如矢。”至于柳下惠，《论语·微子》：“柳下惠为士师，三黜。人曰：子未可以去乎？曰：直道而事人，焉往而不三黜？枉道而事人，何必去父母之邦’”又曰：“柳下惠，……降志辱身矣，言中论，行中虑”。根据《左传》《国语鲁语》《吕氏春秋》的记载，展禽熟悉古代典章制度、对当时的国际形势也了然于胸，有外交才能，持守信义，不惧权势，敢于直言批评当权者，在齐鲁间有相当高的威望。《周礼·秋官·大司寇》有：“刑官之属，大司寇卿一人；小司寇中大夫二人；士师下大夫四人。”释曰：“训士为察者。义取察理狱讼。是以刑官多称士”。柳下季为士师，是司寇的下属官吏，职责所系，确有可能察理狱讼。

史猷治“为君、夫人治食不谨案”的另外两个版本已见于《韩非子·外储说》，案中君主分别托名晋文公、晋平公，韩非引述以论权谋事，或为虚设故事以说理也未可知。④(P145,146)柳下季确以道德著称，确曾因“以直道事人”而被三次罢黜。然《奏谳书》所引展禽治狱案例仍有可能为虚构案例。因该案所引的“异时鲁法”，除刑制及计赃定罪的赃值略有区别外，律文之规范工整、完备，刑罚体系之轻重等第、数罪并罚驾罪原则的应用，与秦汉律无异。然而考察展禽所处的时代，公布成文法运动尚未发生，何以有如此发达、体系完整的法律？

考虑到战国以来韩非、商鞅等法家代表人物强烈的形式主义法观念⑤，对仁义、辩慧、圣贤的、私好、乡俗、先王之语的鄙薄与排斥，⑥此类案例，从其荒诞与谬误中追寻，或许更能领会法家法时代法律人的用心。且战国以来，诸子百家逞口舌之辩，设喻说理蔚然成风，前代圣贤越是个性鲜明、声名显赫越容易被拿来说辞。《庄子·盗跖》篇已然把柳下惠、孔子、盗跖放在一起；史猷、晋文公既是古代闻人，也难免被托名于各种寓言故事中。设喻说理，是对时人(二四七号墓墓主所处的时代)而言，因此，欲探讨《奏谳书》如此编排的意义，还需从秦汉立场出发。以下将以秦汉律、《奏谳书》所载其他秦汉初期的案例为参照，剖析两则案例。

(一)柳下季治佐丁盗粟案

包含在奏谳书中，于众多的堪称司法案例实录的材料之中，该段文字所述事项是最为荒诞，也是最不合时宜的。因为参考秦汉律，比对柳下季治狱之全过程，其乖误僻陋之处立现。

1.言辞恍惚，偷换概念——法律解释之谬

《韩非子·忠孝》曰：“世之所为烈士者……为恬淡之学，而理恍惚之言。臣以为恬淡，无用之教也；恍惚，无法之言也。”展禽于该案中，虽形式上引用法律对事实进行评价、定罪量刑，实则完全“无法”。

任何运用法律处理具体案件的行为，都伴随着司法者对法的理解，从而对法律做出解释。本案，展禽的解释虽保持了字面上的一致，但利用了法律语言与日常语言的表面相似性，偷换概念，使法律规则所指称的事项乖离立法本意和整个法律体系的预设。

本案提及两个罪名“盗”和“以县官事詫其上”。“盗”是古代社会最常见的犯罪，所以李悝以为“王者之政莫急于盗贼”，把“盗”、“贼”二篇著为《法经》六篇之首。秦汉之际高祖初入咸阳，与民约法三章，也规定“杀人者死，伤人及盗抵罪”。

何谓“盗”？晋张斐《注律表》曰：“取非其物谓之盗“。至唐，法律把”盗“分为“强盗”、“窃盗”两种，其中“以威若力”即以威吓或强力取得他人财物(包括使用药、酒使对方陷入迷乱状态而取其财物的行为)被归入强盗；“潜行隐面”(即暗中不让人发觉而取得他人财物的行为)被归入窃盗。强盗、窃盗均累计非法获取的财物数额来定罪量刑。因此，在《唐律》，强盗、窃盗和受财枉法、受财不枉法、受所监临、坐赃等罪名一起统称“六赃”。“盗”专指侵犯他人财物的行为。秦汉律虽未作此系统归类，秦《法律答问》之类的官方解释也未进行界定，但从体系化的角度，考察《盗律》，其法条之规定，与后世并无分别。

睡虎地秦简中所见的“盗”也无非是围绕财物，如盗钱、盗牛、盗羊、盗猪、“盗甲衣”、“盗其具”、“盗采桑叶”等。盗的方式则有“害盗别徼而盗”、“求盗盗”、“甲谋遣乙盗”、“司寇盗”、“工盗”、“宵盗”、“群盗”、“五人共盗”、“十人共盗”等，除加重情形外，皆计盗时赃值定罪。如《法律答问》有：

“害盗别徼而盗，驾(加)罪之。”可(何)谓“驾(加)罪”？五人盗，臧(赃)一钱以上，斩左趾，有(又)黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦；不盈六百六十钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱，迁之。求盗比此。⑦(P150)

秦简中含“盗“字，但不计赃定罪的行为也有，但显然并不能纳入到“盗”这一罪名中去。如《法律答问》有：

父盗子，不为盗。

盗封啬夫可(何)论？廷行事为伪写印。

盗徙封，赎耐。⑦(P159,175,178)

盗用啬夫的封印、偷偷挪移田地的封界，皆非以盗论罪。父亲取得儿子的财物，哪怕是窃取，不认为是犯罪。

与《奏谳书》同时出土的《二年律令》有《盗律》一篇，其第一条和最后一条，明确规定了计赃定罪的标准及计算方法：

盗臧(赃)直(值)过六百六十钱，轻微城旦舂。六百六十到二百廿钱完为城旦舂。不盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾。不盈百一十到廿二钱，罚金四两。不盈廿二钱到一钱，罚金一两。五六③(P16)

诸盗□，皆以罪(？)所平贾(价)直(值)论之。八③(P20)

即各种盗罪，皆以罪行发生时的行情来计算赃物的价值。

秦汉律关于盗之定罪量刑的标准与案例中所引鲁国法律可谓异曲同工，皆计赃定罪，并且根据赃值大小划分若干等级。既可计赃定罪，盗的对象必须是可以量化的方式计算其价值的物。因此“盗”作为一种罪名，诚如张斐所定义的，指“取非其物”的话，那么这里的“物”，就其外延而言，必须是指那些可以用货币或其他支付手段来计量其价值的物品或其他物质财富。“异时鲁法”的规定也不外乎此。

本案佐丁盗粟一斗，冠鉥冠、着儒服，道貌岸然，柳下季断定其有小人之心而“盗君子节、盗君子学”，此盗非法律上所谓“盗”。如强行纳入盗的范畴，势必以偷换概念为前提。偷换概念，换作传统法律术语，真所谓“析言破律”、“乱名改作”。

本案所涉另一罪名——“以县官事詫其上”，也颇难成立。“以县官事”可以理解为从事“公务”或履行“职务”过程中的“詫其上”，所指大体不外乎在履行公务中下对上尤其是对君主的欺瞒、伪造、弄虚作假等行为。秦律有类似罪名，比如《法律答问》有：

廷行事吏为诅伪，赀盾以上，行其论，有(又)废之。

“侨(矫)丞令”可(何)殹(也)？为有秩伪写印为大啬夫。

盗封啬夫可(何)论？廷行事以伪写印。⑦(P175～176)

汉《二年律令·贼律》有：

诸上书及有言也而谩，完为城旦舂。其误不审，罚金四两。

为伪书者，黥为城旦舂。

矫制，害者，弃市；不害，罚金四两。③(P10)

其他相类似的还有“伪写皇帝信玺”、“伪写彻侯印”、“诈增减券书”等，皆指某种因公或因私而为的欺瞒、弄虚作假、伪造行为。

细析上述律条，不难发现，各条所列无一例外是指向某种具体的、实际发生过的、可以通过书证、物证、证人证言等证据加以证实的行为，而非本案柳下季所指控的某种程度的表里不一、欺世盗名、假冒的善等抽象的、个人品质问题。佐丁之“上功牒”记载“能治礼”，礼原是“有本有文”，声称能“治礼”，只能表明丁本人作为基层佐史之类的小吏，经过专门的学习、实践、考核以后，有能力或资格办理与礼有关的具体官府事务，而不是必然地精通礼的精神并且身体力行。鲁法所谓“以縣官事詫其上”，也应指官吏在办理公务过程中的欺瞒、弄虚作假等行为。

2.放讯杜雅，求其它罪——程序之谬

《二年律令·具律》就司法官吏审判权之行使作了以下规制：

治狱者，各以其告劾治之。敢放讯杜雅，求其它罪，及人毋告劾而擅覆治之，皆以鞠狱故不直论。一一三③(P24)

秦汉时期，诉讼程序之启动，其一般要件是“告劾”。包括官吏依职权进行的“纠举”和民间自告、告发他人。自秦商鞅变法以来，法家时代的国家法一直鼓励告奸，所谓“王者刑于将过，则大邪不生；赏于告奸，则细过不失。治民能使大邪不生，细过不失，则国治。”⑧(P57)尽管如此，法律仍禁止司法官吏在审理过程中于被告发的事项(所谓“本事”)之外自行扩大究治范围，旁求它罪，或者对没有被告发的事项擅自究治。

此制后世延续使用，但从律条字面表述来看，后世定制不如汉律严格。以唐明律为例，律文已明细列出某些可能的例外情形，但制度之本质并未离析。

凡鞠狱，须依所告本状推问，若于本状外别求他事摭拾人罪者，以故入人罪论。同僚不署文案者，不坐。若因其告状或应掩捕搜检，因而检得别罪，事合推理者，不在此限。

……《疏议》又有监临主司知有别罪，即须举牒别更究论云云。⑨(P790)

考究其目的，以中央集权和法家倡导的“以法治国”为背景，汉律做此规制自然不能与现代法治中的诉权制约审判权理论等量其观，但客观上确实也对审判权构成约束，一定程度上对司法官吏在办案过程中可能发生的任意、专横、罗织罪名、构陷他人等舞弊行为起到防范作用。另外，法家强调官吏当“守业其官”，严禁“越职”、“侵官”，秦汉时期除中央有专职司法机构及官员外，郡县基层吏员编制也很充足，纠举与审判分职也成为可能。

“放讯杜雅”，整理小组注：“放，纵也”；“杜雅，连绵字，疑有深文周纳之意”。“不直”，秦《法律答问》：“罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓不直”。⑦(P191)即故意所为的重罪轻判或者轻罪重判。本案由佐丁被控“盗粟一斗”而起，经柳下季推治，演绎出“盜君子節，又盜君子學，以上功再詑其上”两项罪名，“旁求它罪”的结果，用刑已显深刻。依律当以“不直”论处。

“鞠狱故不直”，依《二年律令·具律》规定，除死罪外，与诬告一样，以所涉罪名反坐之。

鞠狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止(趾)为城旦，它各以其罪论之。③(P22)

3.轻罪重罚——罪刑失当

从罚金一两到完为倡，轻罪重刑，殊显苛酷。

“白徒者，當今隸臣妾；倡，當城旦”。

鲁国刑罚体系中的“白徒”相当于秦汉的“隶臣妾”；“倡”相当于秦汉的“城旦”。依《二年律令·具律》，西汉初期的刑法体系从轻到重，有以下系列构成：

身体刑：笞

财产刑：罚金、赎

迁徙刑：迁

身份+劳役+损伤毛发刑：耐为司寇、耐为隶臣妾、耐为鬼薪白粲、

身份+劳役+肉刑刑：完城旦舂(不加肉刑)、刑城旦舂(黥、劓、斩左右趾)

死刑：弃市、枭首、腰斩、磔

“完为倡”，即为“完为城旦舂”，虽不加肉刑，但丧失人身自由与法律人格，终身沦为刑徒，着囚服、戴刑械，从事最重的劳役。并且依据《二年律令·收律》的规定，城旦以上的刑罚，皆附加“收”，即妻、子(未成年子女)、奴婢、财产没收归官府所有。

从罚金一两到完为倡，从刑罚的社会效果来看，差之毫厘，谬以千里。如此断罪可谓“深文”。

4.以价值判断取代事实判断

故法者，国之权衡也。夫倍(背)法度而任私议，皆不知类者也。不以法论知(智)、能、贤、不肖者，惟尧，而世不尽为尧。是故先王知自议誉私之不可任也，故立法分明，中程者赏之，毁公者诛之。⑧(P83～84)

巧匠目意中绳，然必以规矩为度；上智捷举中事，必以先王之法为比。故绳直而枉木斫，准夷而高科削。权衡县而重益轻，斗石设而多益少。故以法治国，举措而已矣。④(P18)

以商鞅、韩非为代表的法家认为法律即是国家的权衡、尺度、规矩、绳墨，治理国家过程中，一切人、事、物的判断与衡量，皆由此而出。基于对法律规则的确定性的把握，及立法分明——对法律的完善周密的确信，在司法裁判中，法家的主张几乎是极端形式主义(或者说法条主义)的。依据明确的法律(大前提)，事实(小前提)，得出一个确定不移的法律决定(结论、判决)。⑩(P1)尽管这个过程在法家学者那里已经被简化到了类似韦伯所说的自动售货机的状态。但对法官还是有一点要求的，就是“明习法律令”，还有对案件事实的推究。

从《奏谳书》收录的其他案例可以知道，秦汉时期的法制对司法过程有严密的程序控制。从案件的告诉，到讯(询问嫌疑人、证人、原告、受害人等)、鞠(法官对案件事实的归纳)、论(引法律令论罪量刑)，到疑难案件、上请案件的报谳，再到冤案的乞鞠复审，每一步都严格制作法律文书、记录在案。其中，告诉、讯问皆与案件事实有关。但最终据以定罪的事实，既不是告发者的口述，也非各方当事人的口供，而是司法官吏根据证人证言、书证、物证、口供等综合判断的结果(当然口供很重要)，所以“鞠”——对事实的归纳非常关键。

本案的文字表述中，没有“鞠”这个环节。而据以定罪的不是事实，而是以道德、仁义等为基础所为的价值判断，比如“有小人之心而盗君子节、盗君子学”。“以县官事詫其上”，也未有证人、证言、物证、书证、口供等证明佐丁有“詫其上”的行为。换言之，柳下季所据以定罪的所有依据可以归纳为一句话——个人品质上的表里不一。而盗粟一斗这个事实则被忽略了，被当作证据而非案件事实来使用了。

撇弃法律与事实而诉诸道德伦理，这正是战国以来以商鞅为代表的法家批判最多，也竭力戒备与防范的。商鞅的“一刑”，韩非的“远仁义、去智能”，皆由此而发。

今世皆曰“尊主安国者，必以仁义智能”，而不知卑主危国者之必以仁义智能也。故有道之主，远仁义，去智能，服之以法。④(P236)

所谓一刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑；有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数段。守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。⑧(P100～101)

法条主义司法理念，所严格拘守的是法律的文本，包括对文本所进行的合乎法律体系与立法本旨的解释，除此以外的其他因素——司法者主观的好恶、道德、伦理乃至社会的、政治的、功利的因素，皆不得侵入，以妨碍法的确定性。

有必要把另外一起案件放在一起讨论——“杜泸女子和奸案”放在一起讨论。

今杜泸女子甲夫公士丁疾死，丧棺在堂上，未葬。与丁母素夜丧，环棺面哭，甲与男子丙偕之棺后内中和奸。明旦，素告甲吏，吏捕得甲，疑甲罪。

该案初次议罪与柳下季治佐丁盗粟案落入了同样的窠臼。因所告发事项干犯伦理，由三十名司法官吏组成的庞大的议罪团队，径直放弃了对事实真相的追究，直奔现有律令中关于家族人伦的规范，辗转引用多个律条，以“人事计之”，先确定夫妻之间在法律上的亲疏尊卑等第，再通过类比推理才勉强得出结论。该案，通篇之中也未见有“鞠”——司法官吏未对案件事实进行归纳认定。撇弃对事实的追究，直接以原告的言辞定罪，秦汉律中只有“不孝”“敖悍”这种特殊的基于对古老的家长权的尊重而设定的罪名。睡虎地秦简《封诊式》显示，只要有家长谒请，官府唯核实身份而已，并不推究事实。所以议定结论是：“捕者虽弗案校上,甲当完为舂”。

第二轮议罪时，廷史“申”却把一切带回到法律所关切的事实层面。首先，因为丈夫已死这个事实，作为准家长权的夫权于告发事项发生前已然不存在了，不孝、敖悍之类侵犯家长权的犯罪当然也不能成立；其次，和奸罪，因法律明确规定须“捕者案校上”，本案并未经现场抓捕案验证实，因此也不成立。

可以说，柳下季治佐丁盗粟案、杜泸女子和奸案，以生动、夸张的情节，向人们揭示了一个典型的法现象——司法决定的过程是如何因道德、伦常及司法者主观好恶的入侵而被引入歧途的。

(二)史猷治为君、夫人治食不谨案

该案示范意义明确。引文包含了同一罪名的两宗刑案，涉及两个犯罪嫌疑人，完整记述了法律依据、案件的发生及史鰌受命后的侦察、推理、判断及执行的全过程。史鰌首先通过对“宰人大夫说”的烹饪环境、器具、食材、制作工艺之缜密察验，果断排除了由于制作过程中的不谨慎致使头发落入炙(烤肉)中的可能；进而又通过调查询问并对国君就餐的房间进行现场勘察及模拟实验，确认国君炙中出现的三寸头发系由进献烤肉时国君正在梳头并扇凉所致，与宰人大夫说无关。至于君夫人饭中之蔡，史鰌先后勘察了夫人的食室和做饭的奴婢媚的卧室。夫人食室干净整洁，也不可能由风自外吹入；但媚的卧室和衣服却非常简陋。媚穿破衣、睡破席，莞席碎裂，致席篾附着在外露的棉絮上。经比对，饭中草和媚身上附着的席篾一样。进而得出结论，使媚日日穿着这样的衣服、睡这样的席子为夫人预备饭食，想要草不落入饭中，是不可能的。因此，两案最终的判决意见是：“说无罪，媚当赐衣”。整个勘验、推理过程周密细致，堪称典范。

值得玩味的是，宰人说和养婢媚虽然都被判定无罪，但原理不同。一个是与损害结果全然无关，当然无罪；另一个与损害结果有因果关系，但史鰌认定“欲蔡毋入飯中，不可得巳”，意思是既非养婢媚的故意，也非过失所造成，而是不可避免的。但这一观念在厉行法治、带有极端法条主义倾向的法家法时代是否能够成立，还值得推敲。

极端法条主义或形式主义，往往以这种方式对待摆在其面前的法律及事实：

一旦规则被订立，他们对以言辞表达出来之规则报有一种态度，那就是他们想要去遮掩选择的需要，并且使之降到最低。他们这样做的一种方式就是将规则的意义冻结起来，使得规则中的一般化语汇在适用有问题的个案时，都必须拥有相同的意义。为了把规则的意义冻结起来，我们可以锁定呈现在正常情况中的某些特征，并且坚持拥有这些特征是任何事物要纳入规则范围内必须具备的充分必要条件，无论该事物可能还具备或缺乏任何其他特征，以及无论以此方式适用规则的社会后果是什么。

事实上《奏谳书》收录的案例中，已经表现出这种倾向，如发生于高祖十年的“隐官解取亡人符为妻案”。③(P94)该案中，女子符确实为逃亡者，但谎称自己无名数，依高祖五年诏书自占书名数，成为大夫明家里的依附人口。大夫明将其嫁给隐官解为妻。隐官解并不知道符是逃亡人口。后符被告发。依《二年律令·亡律》规定：

取(娶)亡人妻及亡人以为妻，及为亡人妻，取(娶)及所取(娶)，为谋(媒)者，智(知)其情(请)，皆黥以为城旦舂。……弗智(知)者不□③(P31)

缺字部分或为“不免”、“不减”之类。从立法本意推测，应旨在促使履行更高的注意义务，因此，明确规定，只要取亡人为妻，“知”与“不知”，皆同等论罪。但本案的独特之处在于，符已经在官府书名数，官方的权威资料显示其不是亡人，隐官解知道女子符有名数，出于对权威资料的信任，无需特别的注意。从主观方面考察，可以说隐官解对这样的结果，既无故意也无过失。因此，当地官员就隐官解是否有罪发生争议。一种观点以为有罪，一种以为无罪。于是作为疑案报谳。但廷尉的反馈是：“取(娶)亡人妻论之。律白，不当谳。”即完全依法条的文辞来决定，且声称法律条文规定地很清楚，不当报谳。显然，汉初中央最高司法机构——廷尉所持的正是形式主义的“把规则的意义冻结起来”的理念。且法学理论的发展还没有到达那种程度——以至于有“无罪推定”，或者对犯罪的主观方面的考察已经成熟到在故意和过失之外，还延伸出“既无故意又无过失”的状态。由此，回溯到“养婢媚”一案，置于汉初的司法环境中，未必能够作无罪判决。

三、结语

综上所述，秦汉帝国初期，在系统的、抽象化的法学、司法理论尚未形成的情况下，《奏谳书》通过一些典型化的，甚至虚设、夸张的案例向司法者提出一系列问题，比如：司法过程伴随着对法律的理解，但理解并非任意的；司法决定的产生也并非如法家的经典作家所主张的那样简单、客观、确定不移;法官需要遵守既定的程序，而且程序对于案件的公正审理是有意义的；对事实的归纳与认定，(即需要据以做出裁决的事实)，需要建立在证据和法规所指称的具体事实和行为的基础上，而不是价值评判等。也从许多不同的侧面提示汉初形式主义司法理念的不足。

注释

①彭浩，《谈<奏谳书>中秦代和东周时期的案例》，见《文物》1995年第3期；陈治国，《张家山汉简<奏谳书>“杜泸女子甲和奸”案年代探析》，见《中国历史文物》2009年第5期.

②汪世荣，《<奏撇书>所见秦朝的法律推理方法》，《法律方法与法律思维》，2002年第00期.

③张家山二四七号汉墓竹简整理小组，《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》，北京：文物出版社2006年版.

④佚名注，[清]顾广圻识误《韩非子》，上海古籍出版社1996年版.

⑤“一般认为法律形式主义思潮时在启蒙思想认识论和古典自由主义政治理想的启迪下产生的。该理论认为所有的案件均能在法律体系中找到解决的办法，因而要求法官通过机械的适用一般规则来裁判案案件，其推理活动应严格按照形式逻辑要求进行，极力避免法官个人主观判断的侵入。”解兴权，《通向正以之路——法律推理的方法论研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第56页。转引自丘丽明，《韩非的法律形式主义思想》.

⑥如《韩非子·说疑》有：今世皆曰“尊主安国者，必以仁义智能”，而不知卑主危国者之必以仁义智能也。故有道之主，远仁义，去智能，服之以法.

⑦睡虎地秦墓竹简整理小组，《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社1978年版.

⑧蒋礼鸿，《商君书锥指》，北京：中华书局2001年版.

⑨[清]薛允升，《唐明律合编》，北京：法律出版社1999年版.

⑩[美]理查德·波斯纳著，苏力译.《法官如何思考》北京：北京大学出版社2009版.