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主持人:向春华 （周一～周五 8∶30—11∶30）

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保险代理人与保险公司是否存在劳动关系

主持人：

我在一家保险公司工作，公司与我签订了“保险代理合同书”，我平常不坐班，但也按照要求参加公司的会议等活动，要遵守公司的特定制度。现在公司辞退了我。请问，我与公司之间是否存在劳动关系？公司是否应当给我补偿？

河南读者 吴女士

吴女士：

根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本例而言，难点主要在于第二点的判断。可以从两个角度来分析：一是保险公司是否将适用于存在劳动关系的职工的规章制度同样适用于你，是否对你的业务工作进行了全面的管理、指令和考核，适用的规章制度越广泛，管理的程度越深入，则构成劳动关系的可能性越高；二是与你类似工作性质的同事有没有与保险公司签订劳动合同、建立劳动关系的，如果有，可以推论保险公司也应当与你签订劳动合同、建立劳动关系。这些都需要基于充分的证据进行分析判断。

主持人

法院对社保机构的口头答复应否进行司法审查

主持人：

于某于2015年4月向社保机构申请工伤保险待遇先行支付，社保机构向于某作出口头答复，不予先行支付。于某认为社保机构应当先行支付其工伤保险待遇，起诉请求判令社保机构支付其工伤保险待遇。在诉讼过程中，社保机构承认收到于某的待遇支付申请且口头拒绝；同时作出书面答复并送达于某，答复中明确拒绝了于某的请求。法院因此认为，于某如果对社保机构作出的书面答复不服，可另行主张权利，本案不予审查。判决：驳回于某的诉讼请求。请问，司法机关如此处理是否恰当？

吉林读者 朴先生

朴先生：

《行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”社保机构对于某作出的拒绝先行支付的口头表示属于独立的行政行为，法院应当对拒绝待遇给付是否合法进行实质审查。在诉讼过程中，社保机构作出书面答复拒绝给付，这是另一行政行为，于某是否对该书面答复的行政行为主张权利，并不影响于某对社保机构之前作出的口头表示的行政行为主张权利。在本案审理过程中，法院对本案被诉行政行为——口头拒绝给付待遇行为的合法性未进行审理，对于某的诉讼请求亦未予审理，程序违法。

行政行为虽然通常以书面形式作出，但除非法律法规政策有明确规定，否则并不禁止口头形式，对于此种情形，司法机关应当对以口头形式作出的行政行为的合法性进行司法审查。

主持人

工伤待遇以工伤认定为前提

主持人：

职工张某1996年诊断为尘肺I期。2012年诊断为尘肺II期， 社会保险行政部门对该职业病认定为工伤，劳动能力鉴定为4级伤残。其所在单位为张某在2005年至2014年缴纳了包括工伤保险费在内的社

会保险费。张某开始要求用人单位支付工伤保险待遇。在民事诉讼中，法院认为其单位已经为张某缴纳了工伤保险费，其工伤保险待遇应由工伤保险基金承担，判决驳回了张某的诉讼请求。请问，张某的工伤保险待遇是否应当由工伤保险基金承担？

山东读者 张先生

张先生：

该职工1996年即被诊断为尘肺I期，此时工伤即已发生；2012年被诊断为尘肺II期，该II期尘肺并非新发生的工伤，而是尘肺等级即伤残等级提高了。社会保险行政部门未以伤害（职业病）的发生进行工伤认定，而是以残情变化后的伤害（职业病）进行工伤认定是错误的。对于1996年的伤害（职业病），根据《工伤保险条例》规定，超过1年期限后，社会保险行政部门不应再受理并进行工伤认定。

我国实行的是“工伤认定——劳动能力鉴定——工伤保险待遇给付”体系，工伤保险待遇给付是以工伤认定为前提的。在工伤认定确定2012年尘肺II期为工伤的情形下，除非该工伤认定结论被撤销，否则即应以2012年尘肺II期的诊断时间作为工伤发生时间，在此工伤发生时间，用人单位已经依法为张某缴纳了工伤保险费，工伤保险基金应支付相应的待遇。

主持人

能否要求行政主体提供书面答复意见

主持人：

在向社保等机构咨询与自身权益有关的问题时，有时行政机构仅作出口头答复，不同意出具书面答复。其理由一般是，法律法规并没有强制行政机构必须以书面形式作出答复，个人要求提供书面答复没有法律依据，并且根据“法无授权不可为”的原则，行政机构不应当提供书面答复。但对个人来说，在没有书面答复时，难以对行政机构的说法进行质疑，例如可能难以向法院起诉。行政主体究竟有没有提供书面答复意见的义务？

北京读者 张先生

张先生：

对于多数行政行为，特别是咨询、答复类的行政行为，法律法规确实没有规定必须以书面形式作出。以《社会保险法》为例，其第七十四条第三款规定“社会保险经办机构应当及时、完整、准确地记录参加社会保险的个人缴费和用人单位为其缴费，以及享受社会保险待遇等个人权益记录，定期将个人权益记录单免费寄送本人”，这里的“个人权益记录单”就属于书面形式；第四款规定“用人单位和个人可以免费向社会保险经办机构查询、核对其缴费和享受社会保险待遇记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务”，则并没有强制为书面形式。但是这并不意味着在个人要求行政主体提供书面答复时，行政主体可以不提供书面答复。

从行政法理论来看，行政行为是以书面为原则、口头为例外的。书面原则的意义在于：更便于相对人认知、理解行政主体的答复，是相对人知情权的体现；便于相对人等对行政主体行为的监督，是相对人监督权的体现；便于了解行政主体在行政行为中确认的事实、适用的法律依据以及分析理由，便于复议机构、司法机关对行政行为的审查。从法律上来说，合法的行政行为不仅要具备合法性，还要具备合理性，通常适用比例原则对此进行判断。基于法律的概括规定，或者基于行政主体的职能，行政主体对相对人的诉求有予以解释、答复的义务，那么即便没有具体的法律规则要求采用书面形式，但是采用书面形式对实现相对人的知情权、监督权以及司法审查权至关重要，同时对行政主体的损害（负担）极低，那么行政主体拒绝以书面形式答复，就违背了比例原则，不具有合理性。

主持人

尚未办理退休是否影响退休医保待遇的享受

主持人：

《社会保险法》第二十七条规定：“参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限。”对于达到法定退休年龄但未办理退休手续的人员，如果其缴费年限符合规定，能否申办享受退休医保待遇，即不再缴纳基本医疗保险费而直接享受医保待遇？

河北读者 宁先生

宁先生：

根据《社会保险法》第二十七条规定，享受退休医保待遇必须符合两个条件：一是达到法定退休年龄时累计缴费年限符合国家规定；二是“退休”。严格按照这一规定来说，没有办理退休手续的人员，不能享受退休医保待遇。

由于享受退休医保待遇所要求的缴费年限（包括视同缴费年限）通常长于退休（即领取职工基本养老保险的养老金）所要求的最低年限要求，因此达到法定退休年龄但未申办退休手续的人员通常已经符合领取养老金条件，故通常只有在延迟退休的情形下才会出现上述情形。那么，在延迟退休的情形下，参保人能否单独申办退休医保待遇？从理论上来说，该类参保人已经符合享受退休医保待遇的实质条件——既符合缴费年限要求，也符合享受这一待遇的年龄要求，仅仅因为其放弃了部分养老权利而剥夺其退休医保权利是不恰当的，如果其亦自愿放弃退休医保权利则当别论。从制度层面来说，关于退休医保待遇的缴费年限等主要由地方决定，对于延迟退休情形下退休医保待遇的享受条件，统筹地区也可以作出特别规定。对于自愿申请延迟退休的人员，可以根据其申请，在其达到法定退休年龄时准予其享受退休医保待遇。

主持人

特殊工种退休能否直接享受退休医保待遇

主持人：

《社会保险法》规定，符合规定的基本医疗保险缴费年限的参保人员，退休后可以不再缴费而直接享受退休医保待遇。这里的退休包括特殊工种提前退休人员吗？即，办理特殊工种提前退休的人员，在退休后也可以直接享受退休医保待遇？

宁夏读者 伍先生

伍先生：

《社会保险法》未对退休医保制度中“退休”的含义进行界定。从其第二章“基本养老保险”的规定来看，此部分的退休当包括特殊工种退休。其第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”特殊工种退休符合这一规定。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104）第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关，群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休……”其第一项规定的是一般退休，第二项规定的即是特殊工种退休。因此严格来说，特殊工种退休并非提前退休，其退休年龄亦属于法定退休年龄。因此从文义解释来看，享受退休医保待遇的“退休”当包括特殊工种退休。

从理论上来说，医保待遇并不一定要与养老待遇“捆绑”，是否实行退休医保待遇，在何种条件下施行退休医保待遇，各国均根据自身客观因素设定，并无通用范式。在退休（领取养老金）年龄越来越多样化的今天，享受退休医保待遇的法定年龄无需也不应随实际退休年龄的变动而变动，而应当根据自身缴费额与预期待遇支付额等客观因素确定，从而选择一个固定的年龄作为享受该项待遇的起始时间。就此而言，宜对《社会保险法》相关规定予以修改明确，在此之前，基于基本医疗保险的特殊性，统筹地区可以制定法律政策予以明确，通常亦能得到司法机关的认同。

主持人

劳动者未提前30日通知离职应否承担法律责任

主持人：

《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。”公司的规章制度也明确规定，劳动者辞职应当提前30日通知用人单位，否则应当扣除一定的工资。请问，公司的规定是否合法？如何要求违反该义务的劳动者赔偿？

北京读者 张女士

张女士：

《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据这一规定，劳动者辞职未履行提前30天的通知义务，承担赔偿责任的条件是：（1）劳动者违反了提前30日的通知义务；（2）用人单位有损失；（3）两者之间具有因果关系。劳动者未履行提前通知义务，一般会导致用人单位无法及时安排人员替代工作，会导致一定程度的工作忙乱，这一后果难以作为一般意义上的“损失”而要求劳动者赔偿；如果用人单位临时突击招聘人员或者安排其他工作人员代替离职劳动者工作，因此支付新雇员的工资或者支付其他工作人员加班工资，如果额度未超过离职劳动者原先的劳动报酬，则不存在损失；如果超过离职劳动者原先的劳动报酬，则是否是因劳动者离职所致，也难以确定。因此从实践来看，很难要求劳动者赔偿。劳动者是否履行这一法定义务，更多依赖于其诚信品质。

劳动者依法获得的劳动报酬是不能克扣的，以劳动者违反离职通知义务而拒绝支付其应当获得的劳动报酬，不符合《劳动法》《劳动合同法》以及工资支付方面的法规规定，是不合法的。不合法的规章制度是无效的。

主持人

在家中“工作”突发疾病死亡能否视同工伤

主持人：

一位计算机编程人员在家中“工作”时突发疾病死亡，符合“48小时”要求。其亲属提供了用人单位的证明（内容为公司要求该人员提交工作成果的时间紧迫，以要求提交成果时间推算，该人员发病时应属于工作状态）、 家属证明、其编写程序的时间和内容等证据。该人员死亡能否视同工伤？

湖南读者 刘先生

刘先生：

在实践中，已有多起类似案件法院认定死亡人员系在“工作”中突发疾病，认为应当视同工伤。从适用法律的角度来说，此类认定违背了“相同事实相同对待”的法律原则。如果司法机关认定劳动者在家中的“工作”属于工作，那么按照“相同事实相同对待”的法律原则，在所有案件中，司法机关均应认定劳动者的这一行为属于工作。但迄今为止，在劳动争议案件中，并无司法机关认定劳动者的这一行为属于工作，并进而要求用人单位支付劳动者“加班工资”。

从理论上来说，劳动者在家中工作当然属于工作。问题的关键在于，如何确定劳动者在家中是在“工作”。与在工作场所的工作不同，用人单位无法确定、管理和监控劳动者在家中的任何活动，通常很难确定劳动者确实是在工作。此类情形是否属于工作，因此产生的伤害是否属于工伤，实质上要看举证责任的分配。如果由劳动者一方承担举证责任，则劳动者一方因通常难以证明系在工作及在工作时突发疾病而不能认定为工伤；如果由用人单位或社会保险行政部门承担否定工伤的举证责任，则因其难以否定而必然构成工伤。对于举证责任的分配，同样应当坚持“相同事实相同对待”的法律原则，原则上在所有的工伤认定案件中都应当实行相同的举证责任。此外，不宜将劳动者任何有关工作的行为都确定为工作，例如，劳动者在家中接到上司的工作问询电话，该通话虽然与工作有关联，但基于一般观念，不宜将其确定为工作本身，而是因为工作而产生的附随义务，用人单位既不要为此支付加班工资，通话时发生的伤害也不宜认定为工伤。

主持人