浅论公有公共设施致害赔偿

2018-11-06王静

山东青年 2018年7期

王静

摘要：公有公共设施致害赔偿在我国大陆的法律体系内始终是一个悬而未决的问题，在学界和实务工作中引起了诸多探讨。此文从公有公共设施及其致害的相关概念解释、公有公共设施致害赔偿的国内外现状、关于公有公共设施致害赔偿的归属问题和关于公有公共设施致害赔偿制度建设的几点思考等方面着手，对公有公共设施致害赔偿进行全面分析。

关键词：公有公共设施；概念；现状；归属；制度建设

引言

关于公有公共设施致害赔偿的问题在学界一直备受关注，究竟应不应当将其纳入国家赔偿范围也始终未有定论。《中华人民共和国国家赔偿法》自1994年首次颁布，分別于2010年和2012年进行了二次修正，但新旧国家赔偿法就公有公共设施致害赔偿问题却始终没有过多正面关注。奈何近年来，因公有公共设施而致害继而提出赔偿的事例却屡屡发生，例如黑龙江大桥坍塌事件、南京机场高速公路管理瑕疵案、长沙南宁下水道吃人事件、四川绵阳马路天坑事件等。关于公有公共设施致害赔偿问题的讨论也经由这些事件的发生从学理上延伸至实务中，本文试从学理角度，结合对相关专家学者观点的研读，对此问题进行简要分析。

一. 公有公共设施及其致害的相关概念

（一）公有公共设施的含义

“公有公共设施”一词并没有所谓的官方立法解释，因为“公有公共设施”这一概念是由我国台湾地区国家赔偿法首创，并被国内许多学者借鉴。因而“公有公共设施”一词，在行政法学界有许多不同称谓，某些学者称之为“公共设施”，也有学者称之为“公营造物”。而笔者试就“公有公共设施”这个名词进行拆分解释以寻求其内涵定义。

1. “公有”的含义

对于公有公共设施中“公有”一词的含义，学界主要分为广义与狭义两类观点。这两种观点的详细内容已有较多文献进行过分析论述，例如肖巧平、李龙刚的《论“公有公共设施”之界定》，故而笔者在此不再赘述，只简单概括一下。广义观点认为“公共公有设施，系指‘国家因公行政目的，提供予公众或公务使用，而属其所有或管有之一切有体物或物之设备而言”①。而持狭义观点的学者则认为，公有公共设施仅限所有权属于国家、地方自治团体等公法人的公共设施。

针对这两种观点的核心理念，结合刘嗣元老师所言，笔者认为广义与狭义“公有”的概念区别其实就在于使用权与所有权的区别。广义“公有”立足于公共设施的使用权角度，认为只要是由公众使用的，即使是私人所有亦可归属于公有的行列。而狭义“公有”则更多立足于公共设施的所有权角度，强调公家所有公共所用才可。笔者本人更加倾向于广义的从使用权角度出发的对“公有”含义的界定。例如个人捐建的图书馆、桥梁、道路，虽然在所有权上隶属于个人，但其在使用、管理上都是公用的，如若将其排除在“公有”之外岂非过于狭隘。

2. “公共设施”的含义

指提供公共使用的有体物或物之设备。当然学界关于“公共”和“设施”的具体解释也都还存有讨论空间。

2.1 关于“公共”的分歧

提供给公众使用的建筑设施及其他设备属于公共之物毋庸置疑，但就公法人自己使用的物品、如供行政机关公务之用的物品能否算入公共设施之行列却始终是争议存在的焦点。

个人认为公法人所用之物不能特别纳入公共设施范围，因为公法人对于自用设施在权力关系上本就具有管理职责，所以公法人公务之用的物品若是对普通民众造成损害结果，追根溯源，公法人本人具有一定程度上的管理懈怠之责，可以直接适用于国家赔偿法中的行政赔偿内容，不需要再化简为繁，另外再去追究公务用品的责任。

2.2 关于“设施”的分歧

对“设施”的理解，常指有体物，以及有体物上的相关设备。虽然学界就自然物应不应该排除在范围外存在不同观点，但就笔者个人而言，更加认同将完全的自然物排除在“设施”之外的观点。因为作为完全自然的森林、湖泊、江河等地，政府管理本身就不方便，将其纳入损害赔偿范围之内难免加重国家负担。而且就某些与大众平日生活接触较多的自然物，一般来说政府都已经做出过相应管理行为，比如在河边树立防止靠近的指示标牌、在堤坝附近安排巡逻执勤人员等，此前提下，若仍旧有人出事，可以追究政府管理不力的职责，直接请求国家赔偿。但如果是在政府已完全尽到相关巡视、提醒职责的情况下，受害人因为自己的重大过失或过错才导致的损害结果，则不能将责任归之于政府。

（二）公有公共设施致害定义及其构成要件

由于公有公共设施概念是引自台湾，大陆并没有相关的官方解释，所以对于公有公共设施致害也没有相应的立法、司法解释予以说明。在学术界目前有一个被广泛接受的解释，“公有公共设施致害是指由于公有公共设施在设置（如设计、建造、安装等）或管理（如维护、修缮、保管、巡查等）方面存在瑕疵，缺乏通常应具有的安全性，致使使用者（利用者）的人身和财产受到损害。”②而依据这一概念解释也可从中推导出公有公共设施致害赔偿应具有的相关构成要件。

1. 致害前提：公有公共设施

可知能够纳入公有公共设施致害赔偿这一问题的前提基础就是，损害客观上是由公有公共设施导致的，而公有公共设施的范围笔者在上文中已经有所讨论，在此便不再赘述。

2. 致害原因：设施在设置或管理过程中存在一定瑕疵，安全性缺乏。

这一条间接缩小了致害的赔偿范围，即国家对不存在设置或管理瑕疵的公有公共设施，因意外或者使用者自身过错而产生的损害结果，一般来说不承担赔偿责任。但就“设置和管理”范围来说，已相当宽泛。如若不加以详细规定，这一范围可能会被无限扩大从而加重损害赔偿负担。至于在判断公有公共设施设置或管理过程中有无瑕疵时，还应依据设施所处地域的具体情形，综合判断该设施是否具备应有的安全水平，不能以甲地的标准直接适用于乙地，要因地制宜地分析才能更具合理性和说服力。

3. 致害结果：使设施使用者的人身和财产受到损害，即无损害无赔偿。

从这点可以看出，公有公共设施致害赔偿强调的是对使用者实体利益损害结果的赔偿，着眼于当前已经发生的，对于精神损害赔偿和预期利益赔偿则没有正面规定，这无疑也是对赔偿范围的一种限缩。

4. 必要条件：损害结果与公有公共设施的设置或管理须具有相当因果关系。

因为该项瑕疵的存在而造成公民权利损害，此时可认定该瑕疵与损害结果之间存有相当因果关系，索赔也才具有正当性。当然，公有公共设施设置或管理有欠缺，这不一定是损害结果发生的唯一原因，可能只是诸多原因中的一环，如与被害人自己行为或自然事实相结合而发生损害结果的，也算具有相当因果关系。

二.公有公共设施致害赔偿的現状

（一）国外公有公共设施致害赔偿现状

1. 大陆法系代表国家赔偿现状

法国作为行政法母国，是最早设立公有公共设施致害赔偿制度的国家。在 19 世纪70年代以前，法国就出于大量的基础建设需要，对因为“公共工程”而产生的损害确立了给予国家赔偿的制度，只不过当时法国尚未建立体系化的国家赔偿制度，因此赔偿范围有限，除法律明文规定给予赔偿之外，国家一般是不承担赔偿责任的。如今法国更是建立了独立于民法的国家赔偿制度，由行政法院专门审理，普通法院不得插手管辖，也基本不适用民法规则。

德国现行国家赔偿制度的相关立法始于1949年制定的《德意志联邦共和国基本法》第34条③，并于1981年出台了统一的《国家赔偿法》，该法后来虽然被德国联邦宪法法院宣布违宪而无效，但却也能从中对德国国家赔偿制度的架构略窥一二。其中关于公有公共设施致害方面，该法第1条第二款规定：“公权力机关如果是以技术性设施代替其人员独立行使公权力，而这种技术性设施发生事故造成的损害，视为公权力机关人员违反义务造成的损害”。可见公有公共设施致害被纳入国家赔偿范围，只不过对于国家赔偿的程序和要件，德国仍旧是一直沿用民事赔偿的相关制度，在赔偿归责原则上适用主观过错责任原则。

日本于1947年出台了《国家赔偿法》，该法第2条第一款规定：“因道路、河川或者其他公共营造物之设置和管理有欠缺，致他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”而韩国的《国家赔偿法》第5条第一款也有规定：“因道路、河川及其他公共营造物的设置或管理有瑕疵，致他人发生损害时，国家或者地方自治团体应赔偿其损害”。可见在日本、韩国将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围内是毋庸置疑的，只不过在归责原则上各有不同，日本采用的是过错推定原则，而韩国则是无过错责任原则。

我国台湾地区国家赔偿制度的建立要早于大陆，其1981年出台的《国家赔偿法》第3条规定：“公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。前项情形，就损害原因有应负责任之人时，赔偿义务机关对之有求偿权”。可见，对于公有公共设施致害的情形也是属于国家赔偿范围的。

2. 英美法系代表国家赔偿现状

英国和美国算是英美法系国家中的代表，由于英美法系国家中判例法占据主导地位，并不注重法典的成文化，因此其现在虽然承认了国家赔偿责任，却并没有在立法上明确规定公有公共设施致害的国家赔偿制度，只是通过判例涉及到了公有公共设施致害的有关赔偿问题。英国1866年的默西码头和海港管理局诉吉布斯一案确立了公共机构在行使权力时的合理注意义务，而美国也通过一系列判例和《联邦侵权赔偿法》明确规定了政府在公有公共设施致害问题上所应承担的赔偿责任。

（二）我国大陆公有公共设施致害赔偿的现状

我国大陆的法律系统中对于公有公共设施致害赔偿的内容并没有单独的体系化规定，在1994和2012版的《国家赔偿法》中也都没有涉及到相关内容，勉强要算的话，也只有《国赔》第二条和第七条的内容可以算得上打了个擦边球④。

1993年10月22日的第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上《关于<中华人民共和国国家赔偿法>（草案）的说明》对此给出的理由是：“关于邮电、医院等国有企业、事业单位，桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”简而言之，我国公民和法人有因公有公共设施致害获取赔偿的求偿权，但该求偿权的属性目前还只是属于对作为公共设施投资者、管理者的企事业单位所享有的一项普通民事权利。

所以在现实生活中此类致害都是由民法进行调整的。但问题是，民法对公有公共设施致害赔偿问题也并没有将其系统化地单独列出，只是在条文中零星提及。《民法通则》第126条指出：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。在2003年最高人民法院公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对于《民通》126条做出了补充解释，该解释第16条规定，“下列情形，适用民法通则第126条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”

这项司法解释虽然只是简单规定了道路、桥梁等公有公共设施致害的赔偿责任应依据民法通则来处理，但在该条中仍对所有人、管理人的责任都作出了相应的规定，即公共设施的所有者、管理者都负有赔偿责任。而且也将《民通》126条中的“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物”主体范围做出了一些扩展，延伸至“路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物”范围。但就现实生活而言，该范围还是过于狭小，因为实际生活中公众接触公共设施的范围要大得多，如包括公路、铁路、桥梁、港埠码头、堤防、下水道、车站、机场、煤气供应站等等人工建筑物，还有许多非建筑物形式的，比如社区活动中心的健身器材、移动通信基站等，甚至光纤、网络都属于公有公共设施。显然，仅仅依靠《民通》以及《解释》中的相关规定是无法涵盖公有公共设施致人损害的全部情形的，更无法全面保护受害人的合法权益。

所以综上所述，我国有关于公有公共设施致害赔偿的相关规定是不完善的，涵盖范围不够全面、具体的损害赔偿方式也存在争议，这一切都拭待解决。

三. 建立公有公共设施致害的国家赔偿制度的若干思考

鉴于大陆在公有公共设施致害赔偿制度建设上的欠缺，以及现实对这一制度的迫切需要，个人认为应当尽快建立起系统化的公有公共设施致害赔偿制度，将涉及到的赔偿请求人、赔偿义务机关、赔偿范围、赔偿标准、赔偿程序等内容以法律条文的形式固定下来，这样大众在自己权益受到侵害而维权的过程中才能做到有法可循，法院在审理时也能做到有法可依。

（一）关于公有公共设施致害赔偿的归属问题

将公有公共设施致害赔偿究竟归属于民事赔偿还是国家赔偿，关于这个争论学界至今没有定论，但就笔者个人而言，更倾向于将其纳入国家赔偿范围内，理由如下。

1. 从公有公共设施来看

笔者认为就现在社会上存在的公有公共设施，大致可分为以下两种情况：所有者、投资管理者皆属于国家的公有公共设施和所有权归属于国家、而投资经营者被市场化的公有公共设施。前者由于是纯粹的国有设施，将其导致的损害纳入国家赔偿范围争议不大，问题就在于后者，作为一类已经被市场化的公有公共设施，其导致的损害赔偿究竟应该由国家买单还是由管理者买单始终存在争论。

二十一世纪以来，我国政府开始由权力型政府向服务型政府转型，更加致力于便民利民的基础设施建设，这使得公有公共设施的设置和管理成为了一种社会责任。但大量的基础设施建设和管理若全部由政府进行一方面容易造成市场垄断，另一方面也会在无形中增加政府的财政负担。所以在当前社会，伴随着基础设施建设如火如荼的进行，民营化运动也悄然兴起。越来越多的民营企业开始进入国家基础设施建设领域，市政公用事业的市场化越发明显。但是笔者认为不管市政公用事业如何市场化，其根本的经济命脉仍然掌握在政府手中。

出售、政府业务委外、特许经营是公用事业市场化最为主要且最为常用的三种路径⑤。出售和政府业务委外，显然是由政府来选择继受主体。而关于特许经营，2004年，原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第2条明确指出：“本法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业依法实施特许经营的，适用本办法。”由此可见，虽然在市政公用事业市场化过程中，政府逐渐退居二线，许多公有公共设施的投资者、经营者不再是国家，但这并不意味着政府就此成为了甩手掌柜。相反，政府并为完全脱离，公有公共设施的所有者仍然是国家，而政府作为公有公共设施直接管理者的选择人，自然也需要为其所做的选择负责任，毕竟这一选择关乎到数以万计的公有公共设施使用者的切身利益。由此來看，当公有公共设施出现设置或者管理上的疏漏，造成使用者的损害，寻求国家赔偿也未尝不可。

其次，笔者认为仅仅将《国家赔偿法》中的赔偿理解为作为行为所导致的损害赔偿是过于狭隘的。比如现代行政活动愈发呈现出多样性和复杂性趋势，不仅包括行使权力的行政行为，也包括提供服务的行政行为和行政事实行为。因此，如果行政机关怠于履行这种义务或未尽合理注意义务，即可以构成不作为违法，由此给利用者造成的损害，国家也应承担赔偿责任。这里的“违法”与我国现行《国家赔偿法》中的违法归责原则中的“违法”的含义不尽相同，“违法”不应局限于严格意义上的违反法规，而应包括行为客观上缺乏正当性，即违反职务上的义务，滥用行政权，违反信赖保护，消极不作为等⑥。所以，国家不仅应当对公务员违法行使职权造成的损害负责赔偿，也应对公有公共设施设置、管理存在瑕疵而造成的损害负责。因为政府没有尽到对市政公用事业承建方的监督作用，也可以属于消极不作为。

况且笔者认为，在当前市政公用事业市场化发展势不可挡的背景下，公有公共设施致害由国家进行赔偿是一个十分机智的选择，有利于引导社会公用事业的健康发展。从另一层面上来说，笔者认为这一行为可以有效减少权钱交易、防止官员的贪污腐败，在官员选择公用事业承建方的过程中为其敲响警钟。因为一旦出事，要由国家进行善后，而政府在花了大笔资金善后之后自然也会想要追究出事原因，如此循环笔者认为对市政公用事业的长远发展来看有百利而无一害。

2. 从公有公共设施使用者（尤其是损害受害人）来看

将公有公共设施损害赔偿纳入国家赔偿范围更有利于保障使用者和受害人的合法权益。《民法通则》适用于调整平等主体之间的民事纠纷，而公有公共设施管理者虽然不同于政府，也属于民事主体，但相对于设施的普通使用者而言，两者之间并非属于完全平等的民事关系。许多市政公用事业都具有一定的垄断性质，比如水电供暖等，虽然在招、投标选定特许经营者时会有市场竞争，但是特许经营者一经政府确定，合约期内就会被固定下来，基本不存在其他竞争。公用事业的特许经营属于我国《行政许可法》第12条规定的行政特许，是指“把国民一般没有的权利、权利能力、行为能力等用法律加以确定。”⑦因此，获得特许经营权的企业或社会团体相对于公有公共设施致害对象的个人来讲，通常都是处于优势、强势的地位，虽然《行政许可法》第12条授予经营者的只是经营权，而非行政权力，但是也不能就此认定特许经营者与公共设施致害的受害者之间是完全平等的民事关系。就算是大量免费使用或仅以成本标准收费的不属于行政特许的公共设施，其设置、管理的背后终究是得到了政府的首肯，所以我们也难以将其和普通的设施使用者置于相同的地位，毕竟此时的经营者与政府是在统一战线之上，达成了合意的。

况且，私法在调整此类问题上存在着一定的局限性。就我国相关民事立法而言，对公有公共设施致害的赔偿问题，一般采取的是过错推定的归责原则，需要行为人去承担举证责任。个体相对于公有公共设施管理者这个庞大的利益团体本就身处弱势，势单力薄，还要自己承担举证责任，可想而知这不会是一场轻松的民事诉讼。而国家赔偿则恰恰相反，采用的是以违法责任为主、结果责任为辅的归责原则，不考虑主观过错，只基于损害的客观存在，这一规定对于受害者来说显然更为有利。

（二）关于公有公共设施致害赔偿制度建设的几点思考

1. 便利人民，无过错责任原则

对于公有公共设施致害赔偿的归责原则问题，笔者更赞成采用无过错责任原则。结合上文对国外和台湾地区公有公共设施致害制度现状的分析，可见国外立法多采用过错推定或者无过错原则，并且正有逐步向无过错原则过度的倾向，原因就在于为使公有公共设施致害的责任认定更加客观化和严格化⑧。除此之外，单纯从公有公共设施致害的举证能力来看，设施设置者或管理者举证自己无过错无疑要容易得多，这样不利于对受害人利益的保护，因此应该在立法上确立公有公共设施致害的无过错赔偿责任是十分有必要的。

2. 双管齐下，完善国家追偿制度

将公有公共设施损害赔偿纳入国家赔偿范围内并不代表否认一切公有公共设施管理者存在的过错责任，全盘由国家进行赔偿收拾烂摊子。笔者在秉持将公有公共设施损害赔偿纳入国家赔偿范围这一观点的同时始终坚持我们应当同时完善国家追偿制度，双管齐下。周云帆在《也谈公有公共设施的损害赔偿——与马怀德、喻文光先生商榷》一文中谈到：“即使按<公>文所说所有者和管理者之间都是行政特许关系，受特许人也应当自负盈亏。如果受特许人赚了钱就归自己，赔偿时由国家掏腰包，这就‘公平了吗？<公>文认为国家应首先负责赔偿，再向有过错的受特许人追偿，显然是错将受特许人等同于行政主体内部的代理人如公务员了。”⑨笔者认为此处有两点值得反驳。

第一，将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿并不意味着设施管理者就可以完全置身事外，国家有追偿权力。况且，将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿、再由国家去向设施管理者进行追偿，笔者认为比让设施受害人直接起诉设施管理者要有效率得多。相比较受害人在设施管理者面前的弱势地位，国家出面无疑更强势，追偿过程也会相比较而言顺遂得多。

第二，国家追偿权力并非只限于行政主体内部的公务人员，何况，一旦将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿范围，国家追偿相关的法律条文也自然会加以进行相应的修改，范围必会有所扩大，将与政府有市政公用事业合约往来的社会主体包含进追偿范围内也不无可能。以现在的条文去揣测未来的变化，以不变对万变，岂不滑稽？

结语

建立完善的公有公共设施致害赔偿制度，规范公有公共设施致害赔偿的制度归属，让人民群众在切身利益受到损害时可以更快更好更便捷地得到相关赔偿，同时也能够规范国家财政的支出，将所谓“人道抚恤金”“救济金”等用到该用的地方，而非借抚恤之名行赔偿之实，使得国家财政支出错位。健全法治，条分缕析，人民才能真正感受到法和政府的权威与尊严。

[注释]

①翁岳生.行政法（下册）[M].北京：中国法制出版社， 2002. 1627. 馬怀德.国家赔偿问题研究[M].北京：法律出版社， 2006. 131.

②马怀德喻文光.公有公共设施致害的国家赔偿. 法制日报. 1999年9月12日第1版

③《德》第 34 条（违反职务上的义务的责任）规定：“任何人在执行委托给他的公务时，如果违反对第三者应承担的职务上的义务，其责任原则上是由国家或他所服务的公共团体承担。如果是因故意或重大过失，国家或公共团体对其保留追偿权。损害赔偿的请求权和追偿权不排除通常的法律手段”

④《国赔》第二条：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《国赔》第七条第三款：法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。第四款：受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。

⑤颜竹芹. 公用事业特许经营下公有公共设施致害的赔偿——从“吃人的下水道”谈起. 湖北警官学院学报.2014年3月第3期

⑥罗清云. 公有公共设施致害的国家赔偿. 法制与社会. 2006年10月

⑦陈洪博.论公用事业的特许经营. 深圳大学学报（人文社科版）. 2003年6月第14期

⑧吴志红.我国公有公共设施致害赔偿问题研究——以行政公产为视角.安徽警官职业学院学报. 2009年1期

⑨周云帆. 也谈公有公共设施的损害赔偿——与马怀德、喻文光先生商榷. 西南民族学院学报·哲学社会科学版. 2002年6月第6期

[参考文献]

[1]翁岳生. 行政法（下册）[M]. 北京：中国法制出版社. 2002.

[2]刘嗣元石佑启. 国家赔偿法[M]. 北京大学出版社. 2005.

[3]马怀德. 国家赔偿问题研究[M]. 北京：法律出版社. 2006.

[4]马怀德喻文光.公有公共设施致害的国家赔偿[J]. 法制日报. 1999年9月12日

[5]周云帆. 也谈公有公共设施的损害赔偿[J]. 西南民族学院学报. 2002年6月第6期

[6]肖巧平李龙刚. 论“公有公共设施”之界定[J]. 时代法学. 2009年2月