改革开放以来中国土地征收法变迁及展望

2018-10-18邹爱华徐迅

决策与信息 2018年10期

邹爱华徐迅

[摘要] 不断完善的土地征收法为改革开放的顺利推进提供了必要条件。改革开放以来，土地征收法的主要发展变化有：从单行法转变为了诸法合体，“土地征收”概念取代了“土地征用”概念，土地征收审批权不断地被上收，补偿标准不断地被提高，省级人民政府的土地征收决定的可诉性得到了明确。展望未来，土地征收法的完善方向是：制定统一的土地征收法、明确规定征收土地的公共利益范围，科学设置土地征收审批机关，按照被征收土地的市场价值给予被征收人公正补偿，有效保障被征收人的救济权。

[关键词] 改革开放；中国土地征收；土地征收法；土地征收审批机关；征收补偿

[中图分类号] D922.3 [文献标识码] A [文章编号] 1002-8129（2018）10-0030-14

在现代市场经济国家，土地资源的配置有两种方式。一是通过市场交易，二是通过土地征收。我国经济体制改革的起点是1978年开始的计划经济体制改革，最开始提出的是建立社会主义有计划的商品经济体制，到1992年中共十四大才明确提出经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。到2018年，我国的经济体制改革走过了40年，市场经济体制已经建立起来并处于完善阶段。1988年宪法修改以后，我国可以通过市场交易的方式转让土地的使用权。但在改革开放的40年里，我国一直不能通过市场交易的方式转让土地所有权，而只能通过土地征收的方式转移土地所有权，而且仅限于农民集体所有的土地单向度地转为国有土地。通过运用土地征收权将农民集体所有的土地转变为国有土地后，国家可以将国有土地的使用权通过市场交易的方式出让给用地单位，用地单位获得国有土地使用权后，可以依法转让。从1978到2018年，我国的土地征收法随着社会的发展而不断变化。从整体上看，我国的土地征收法为我国工业化和城镇化建设的顺利推进提供了必要的土地，在我国国民经济的迅速发展过程中发挥了重要作用。毋庸讳言，我国当前的土地征收法仍存在着一些缺陷，与我国新型城镇化建设的需要存在着一定的冲突。为了进一步推动我国新型城镇化建设，有必要改革我国当前的土地征收法。

一、改革开放以来土地征收法的历史变迁

（一）形式变化：单行法变为诸法合体

在1986年《土地管理法》颁布之前，我国的土地征收法在形式上采用的是单行法。这个阶段我国的土地征收法在形式上是《国家建设征用土地办法》（以下简称《办法》）。该《办法》制定于社会主义改造完成之前的1953年，1958年社会主义改造完成之后进行了修改，并一直沿用至1982年，该《办法》的制定主体是国务院，因此在规范性文件的性质上属于行政法规。1978年改革开放后，为了适应商品经济带来的新形势，国务院于1982年将《办法》修订为《国家建设征用土地条例》（以下简称《条例》），并上报给全国人大常委会审议，在审议通过后，由国务院颁布实施。虽然《条例》最后由国务院颁布，但由于经过了全国人大常委会的审议批准，因此，可以说《条例》的制定主体是全国人大常委会，《条例》在规范性文件的性质上属于法律。

改革开放后，商品经济逐渐发展起来了。许多地方为了发展当地经济，出现了损害社会主義公有制的买卖和租赁土地的现象以及乱占滥用耕地、浪费和破坏土地资源的行为。然而这些现象不属于《条例》的调整范围。为了遏制这些损害社会主义公有制和土地资源的行为，加强对土地的管理，1979年十一届四中全会通过的《关于加快农业发展若干问题的决定》提出尽快制定和颁布“土地法”。但是在具体的落实过程中，考虑到我国当时在国土规划、整治和开发等问题方面欠缺经验，通过立法规范国土规划、整治和开发等问题的条件尚不成熟，考虑到当时急需解决的是土地管理问题，防止社会主义公有制被破坏，制止破坏土地资源的行为，所以后来没有制定和颁布“土地法”，而是在1986年由全国人大常委会制定和颁布了《土地管理法》。《条例》中关于土地征收的规定被纳入到《土地管理法》之中，成为《土地管理法》的一部分。随着《土地管理法》的颁布实施，《条例》被废除了。简言之，《土地管理法》制定颁布后，单行的土地征收法不复存在，土地征收法的内容和其他土地管理法的规定一起组成了《土地管理法》，成为包括土地征收法内容在内的诸法合体的法典。

（二）概念变化：“土地征收”取代了“土地征用”

在改革开放之前，我国《宪法》和1958年的《办法》采用“土地征用”指代国家为了公共利益的需要通过强制方式获得非国有土地所有权的行为。1982年《宪法》和《条例》以及1986年《土地管理法》使用的也是“土地征用”这个概念。1988年、1993年和1999年修订后的《宪法》以及1988年和1998年修订后的《土地管理法》依然使用的是“土地征用”这一概念。

2004年宪法修改后，“土地征用”概念就被“土地征收”概念所取代。用“土地征收”代替“土地征用”的理论依据是：“土地征收”是指国家为了公共利益的需要而通过强制方式获得土地所有权的行为，而“土地征用”是指国家为了公共利益的需要而通过强制方式获得土地使用权的行为，两者之间存在根本区别。根据两者的区别可知，以前的《宪法》与《办法》《条例》和《土地管理法》所使用的“土地征用”概念实际上涵盖了“土地征收”和“土地征用”。为了规范国家的“土地征收”行为，加强被征收人权利的保护，非常有必要在宪法上明确区别“土地征收”和“土地征用”。所以，2004年修改后的宪法第10条第3款明确规定，国家可以依法“对土地实行征收或者征用”以满足公共利益的需要，同时需要给予被征收人补偿。在《宪法》修改的背景下，《土地管理法》也在2004年进行了修改，从而与宪法保持一致①。

（三）审批权变化：权力逐渐集中

在1998年修改《土地管理法》之前，中央人民政府、省级人民政府和市县人民政府都拥有土地征收审批权，但是，可以审批的土地数额呈下降趋势。1998年修改《土地管理法》之后，市县人民政府的土地征收审批权被取消，省级人民政府可以审批的土地种类范围缩小，土地的数额也进一步下降。

省级人民政府的土地征收审批权发生了以下变化：一是从有权审批基本农田的征收到无权审批基本农田的征收。根据国务院1994年颁布的《基本农田保护条例》的规定，在1998年《土地管理法》修订以前，涉及500亩的一级基本农田的土地征收申请需要经过省级人民政府审批。1998年修改后的《土地管理法》则明确规定，涉及基本农田的土地征收申请全部需要经过中央人民政府审批，省级人民政府无权审批涉及基本农田的土地征收申请。二是有权审批的耕地数额逐渐下降。1982年的《条例》、1986年和1988年的《土地管理法》规定的审批权限是1000亩以下，1998年修订后的《土地管理法》规定的数额则为525亩（35公顷）以下。三是有权审批的非耕地数额逐渐下降。1982年《条例》规定的数额为10，000亩以下，1986和1988年的《土地管理法》规定的数额是2000亩以下。1998年《土地管理法》规定的数额是1050亩（70公顷）以下。

从改革开放到1998年《土地管理法》修订以前，市县级人民政府有权审批一定数额范围内的土地征收申请，只是数额呈下降趋势。1958年修订后的《办法》规定的数额是，300亩以下和涉及30户以下居民迁移的。1982年《条例》规定的数额是，耕地在3亩以下，林地或草地在10亩以下，其他土地20亩以下的。《条例》还规定，根据本地区实际情况，省级人民政府可以适当放宽或缩小市县级人民政府审批土地征收申请数额的范围。1986和1988年的《土地管理法》对省、自治区和直辖市的县级人民政府的土地征收审批权的数额进行了区别规定。隶属于省、自治区的县级人民政府的审批数额是，耕地在3亩以下，其他类型的土地在10亩以下。隶属于直辖市的区人民政府和县级人民政府的审批数额由直辖市人大常委会规定。1998年修订后的《土地管理法》则取消了市县级人民政府的土地征收审批权。

（四）补偿标准变化：不断提高

无论是改革开放初期的《办法》《条例》，还是后来的1986、1988、1998和2004年的《土地管理法》，这些法律法规采用的土地征收补偿标准都不是被征收土地的市场价值，而是被征收土地的年产值（年产值按被征收土地前三年的平均年产量和国家规定的价格计算）的倍数。随着国家经济和社会的不断发展，补偿被征收土地的年产值倍数的数额得到了逐步提高。1958年《辦法》规定一般土地的补偿标准是：被征收土地最近2年至4年的年产值总额。1982年《条例》规定的补偿事项分为了被征收土地的价值以及被征地农民的安置补助费，分别规定了不同补偿标准，而且限定了每亩土地的最高补偿数额。包括菜地在内的耕地被征收时，土地的价值补偿费标准是该土地年产值的3至6倍。包括菜地在内的耕地被征收的，被征地农民的安置补助费标准是该土地年产值的2至3倍，并限定每亩被征收土地的安置补助费的最高限额为被征收土地在被征收前三年的平均年产值的10倍。而且特别规定，上述标准并不是固定的，在特殊情况下，如果按照上述标准不能保证被征地农民维持原有生产和生活水平的，经省级人民政府审批决定，可以适当增加安置补助费，但是土地价值补偿费和被征地农民的安置补助费的总和最高不能超过被征地年产值的20倍。1986和1988年的《土地管理法》与《条例》规定的补偿标准相同。1998和2004年的《土地管理法》则提高了补偿标准。包括菜地在内的耕地被征收时，土地的价值补偿费标准是该土地年产值的6至10倍。包括菜地在内的耕地被征收的，被征地农民的安置补助费标准是该土地年产值的4至6倍，且限定了每公顷（15亩）被征收土地的安置补助费的最高限额为被征收土地在被征收前三年的平均年产值的15倍。其中特别规定，上述标准并不是固定的，还可以调整。在特殊情况下，如果按照上述标准不能保证被征地农民维持原有生产和生活水平的，经省级人民政府审批决定，可以适当增加安置补助费，但是土地价值补偿费和被征地农民的安置补助费的总和最高不能超过被征地年产值的30倍。

（五）被征收人诉讼权变化：省级人民政府土地征收决定的可诉性明确化

在2014年之前，由于《行政诉讼法》没有明确规定土地征收决定具有可诉性，导致部分学者认为省级人民政府的土地征收决定不具有可诉性。他们认为，行政相对人不服省级人民政府的征地决定时，只能依据行政复议法申请行政复议，此时的行政复议主体就是省级人民政府，其复议决定是最终裁决，不能被提起行政诉讼[1]。事实上，省级人民政府土地征收决定的可诉性在2014年《行政诉讼法》修订之前就已经存在，实践中已经有诸多案例。2014年《行政诉讼法》修订后，省级人民政府土地征收决定的可诉性得到了明确规定。该法第12条第1款第5项明确规定：“对征收、征用决定及其补偿决定不服的”，可以提起行政诉讼。该项规定明确规定土地征收决定具有可诉性，可以避免理论上的误解，也有利于提高行政相对人的诉讼积极性，加强对自身合法权益的保护。

二、当前的土地征收法有待完善

（一）土地征收法城乡二元分置

我国当前的土地征收法实际上形成了城乡二元分置状态。农民集体所有土地的征收适用全国人大常委会制定的《土地管理法》，而城市国有土地使用权的征收适用国务院制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》认为国家在城市国有土地上实施征收行为的对象是国有土地上的房屋，而不是房屋下面的国有土地使用权。《国有土地上房屋征收与补偿条例》如此规定的理论基础是征收的对象只能是所有权，不包括使用权。根据该理论，城市土地的所有权属于国家，因此虽然个人或者单位可以拥有修建在国有土地上房屋的所有权，但是只能拥有该房屋所占用土地的使用权。既然征收的对象只能是所有权而非使用权，那么城市人民政府在国有土地上实施的征收行为的对象就应当是被征收人拥有所有权的房屋，而不是被征收人仅拥有使用权的房屋占用的土地。

事实上，认为征收的对象只能是所有权而不是使用权的观点仍值得商榷。考察国外土地征收的对象可以发现，土地征收的对象并不仅限于土地的所有权，还可以是土地的使用权。我国当前的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实际征收对象就是国有土地的使用权而不是国有土地上的房屋的所有权。原因在于，土地征收的对象是土地征收申请人意图获得的东西，而不是其意图损坏的东西。很显然，国有土地上的房屋征收行为意图获得的东西是国有土地的使用权，而不是国有土地上的房屋，国有土地上的房屋是土地征收申请人最后要拆除的东西。

（二）土地征收的目的范围不明确

1958年《办法》和1982年《条例》皆没有规定国家征收农民集体所有土地的目的只能是“为了公共利益的需要”，仅仅规定国家可以征收农民集体所有的土地从事经济、文化和国防建设或兴办社会公共事业。1982年《宪法》则明确规定土地征收的目的是“为了公共利益的需要”。在宪法明确规定土地征收目的的前提下，1986年的《土地管理法》为了与宪法保持一致，在其第2条第3款明确规定，国家征收农民集体所有土地的目的只能是“为了公共利益的需要”。虽然《土地管理法》明确规定了国家征收农民集体所有土地的目的，但是却没有明确规定公共利益的范围。

（三）土地征收的审批机关的设置不够科学

根据1998年修订后的《土地管理法》的规定，我国目前的土地征收审批权集中于中央人民政府和省级人民政府，涉及基本农田的土地征收申请由中央人民政府独享审批权，省级以下人民政府的土地征收审批权被取消了。作为权力机关的地方各级人民代表大会及其常务委员会对具体的土地征收申请没有审批权。国家从1998年后集中土地征收审批权的目的是为了保护耕地，防止县级地方人民政府滥用土地征收审批权，将耕地变为建设用地，力争到2020年，我国的耕地总面积能够维持在18亿亩以上。

遗憾的是，我国当前的土地征收审批机关的设置并不科学，存在着比较严重的缺陷，容易诱发市县级人民政府的违法行为，不利于法治政府的建设。我国当前以经济建设为中心，面临着快速发展经济的压力，经济建设成绩也是考核地方政府及其官员的众多指标中最重要的一项指标。为了推动经济发展，需要资金和土地两大生产要素。在我国当前的国家垄断城市建设用地一级市场的背景下，市县级人民政府通过低价征收农民集体所有的土地将其变为国有土地，然后再高价出让国有土地的使用权，就可以一举两得：既获得了发展经济需要的土地资源，又可以获得建设资金。既然征地有如此收益，市县级地方人民政府自然希望能够多征地、快征地。可是国家为了保护耕地，对征地的数额进行了控制，按照年度实行额度控制，而且根据审批权的限额还需要上报给省级人民政府或者中央人民政府审批，程序复杂，费时费力。市县级地方人民政府为了快速地和尽可能多地获得发展经济所需要的土地资源和资金，就有可能鋌而走险，实施以租代征、先用后征、少报多征、报桃征李、化整为零等方式规避中央人民政府审批。市县级人民政府本来是土地管理法的实施者，应当是守法的楷模，结果受利益驱动，成为了“执法犯法”的带头人，严重影响了《土地管理法》的实施，威胁耕地保护的战略。

（四）补偿标准与市场经济“等价交换”基本原则相冲突

土地征收虽然是国家通过强制的方式获得被征收人的土地所有权或使用权等土地权益，并不是通过双方协商的方式自愿达成协议，但是土地征收仅仅意味着国家可以强迫被征收人转让土地的所有权或者使用权，而不能剥夺被征收人的财产权益，必须按照被征收土地的市场价值给予补偿。正因为如此，在西方实行市场经济体制的国家，国家征收土地时，都是按照市场经济“等价交换”的原则给予被征收人补偿。虽然不同的国家在具体的补偿事项和标准方面有一些细小的差别，但是在被征收土地的价值补偿方面采用的标准一致，都是被征收土地的市场价值。不过是计算被征收土地的市场价值的时间节点有不同的规定而已。英美法系国家在计算被征收土地市场价值的时间节点的规定方面采用的是复合式，即根据不同的情况可以有不同的时间节点；而大陆法系国家采用的是单一式，即只规定了一个时间节点。例如，英国根据被征收土地所有权的转移是通过协商方式或公告方式完成的，规定了不同的计算被征收土地市场价值的时间节点。如果被征收土地的所有权是通过协商方式完成转移的，计算被征收土地市场价值的时间节点是以下两个时间中的较早的一个：（1）土地征收人进入和占有被征收土地的时间①；（2）土地征收人对被征收土地市场价值作出评估的时间②。如果被征收土地的所有权是通过财产权转移公告的方式完成转移的，计算被征收土地市场价值的时间节点是以下两个时间中的较早的一个：（1）被征收土地的所有权转移给征收人的财产权转移日；（2）土地征收人对被征收土地市场价值作出评估的时间③。日本是以国土交通省或者都道府县知事这两个公益事业认定机关公告事业认定时的价格为基础，乘以公告之日和土地征收委员会作出获得权利的裁决之间的物价变化计算出的校正系数，得出被征收土地的市场价值[2]。德国规定的时间节点是土地征收审批决定作出之日[3]。法国规定的时间节点是第一审法院对补偿金额做出判决之日[4]。

1992年中共十四大提出，我国社会主义经济体制的改革目标是建立社会主义市场经济体制。自此以后，建立和完善社会主义市场经济体制成为了我国的奋斗目标。中共十九大还进一步强调要让“市场在资源配置中起决定性作用”。既然要建立和完善的经济体制是市场经济体制，我们就应该在土地征收补偿标准上采用市场经济“等价交换”基本原则，即按照被征收土地的市场价值给予补偿。而且，房地产市场上的交易主体都是按照土地资源的市场价值来买卖的。国家在出让国有土地的使用权时是按照市场价值进行的，房地产开发商在出售商品房时是按照市场价值进行的。

既然国家和房地产开发公司都能够根据市场经济的“等价交换”基本原则从事土地交易，集体土地的所有者应当也可以按照市场经济“等价交换”基本原则获得征地补偿，否则就是对集体土地所有者的歧视，被征地农民遭受了不公正待遇。

（五）被征收人的救济权不能得到有效保障

在土地征收过程中，被征收人为了保护自己的合法权益，可以就以下问题提出异议：（1）土地征收申请人提出征收申请和土地征收审批机关作出审批决定的法律是否符合宪法的规定；（2）土地征收申请人是否有权提出土地征收申请；（3）土地征收审批机关的决定是否符合法律规定；（4）被征收人获得的补偿款是否公正。为了解决被征收人提出的异议引发的争议，需要授予被征收人相应的救济权：（1）被征收人提起宪法诉讼的权利，以解决土地征收法律是否合宪的问题；（2）被征收人行政复议权和行政诉讼权，以解决土地征收申请人的申请行为和土地征收审批机关的审批决定是否合法的问题；（3）被征收人提起民事诉讼的权利，以解决被征收人获得的补偿款是否公正的问题。

遗憾的是，根据我国当前的规定，被征收人难以获得充分有效的救济保障。主要表现在：一是我国当前虽然建立了备案审查制度，但是尚未建立宪法诉讼制度，被征收人无权就土地征收法律的合宪性问题提起违宪诉讼。二是被征收人不能对国务院的土地征收决定申请行政复议或者提起行政诉讼。虽然2017年修订后的《行政复议法》和《行政诉讼法》没有明确规定不能对国务院的土地征收决定申请行政复议或提起行政诉讼，可是通过分析《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关法律条文的规定可以推知，国务院的土地征收决定不能被申请行政复议或者提起行政诉讼。2017年修订后的《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”根据这条规定可以推知，行政相对人最多只能对国务院部门或者省级人民政府的具体行政行为申请行政复议，而且是向国务院部门或者省级人民政府提出复议申请，如果对国务院部门或者省级人民政府的复议决定不服的，要么向国务院提出复议申请，国务院的复议决定将是最终裁决。也即是说，行政相对人如果对国务院的土地征收决定这样的具体行政行为不服，便无法向国务院提出复议申请。虽然根据2014年修订后的《行政诉讼法》第12条第1款第5项规定，行政相对人对土地征收决定不服时，可以提起行政诉讼，遗憾的是，如果考虑到《行政复议法》第14条关于国务院行政复议决定的最终裁决效力的规定，再结合《行政诉讼法》第13条关于“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”的规定可以推知，行政相对人对国务院的土地征收决定不服时，不能提起行政诉讼[5]。三是被征收人无权就补偿数额争议提起民事诉讼。在西方市场经济国家，一般都允许甚至要求土地征收申请人事先与被征收人协商确定补偿数额，只有在不能协商确定补偿数额的情形下，土地征收申请人或者被征收人可以要求审批机关决定补偿数额，如果被征收人对补偿数额不服的，能够以土地征收申请人为被告，而不是以土地征收审批机关为被告提起民事诉讼。很显然，我国当前的规定与西方国家不同。根据《土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，被征收人如果对补偿标准有异议，首先只能向市县级人民政府申请协调；协调不成时，由土地征收审批机关进行裁决。当土地征收审批机关是国务院时，一旦国务院作出裁决，被征收人无法寻求救济，不能申请行政复议或者提起行政诉讼，更不用说提出民事诉讼了。当土地征收审批机关是省级人民政府时，虽然可以申请行政复议，对省级人民政府的复议决定不服时，能够以省级人民政府为被告提起行政诉讼，但是不能以土地征收申请人为被告提起民事诉讼。

三、土地征收法的未来发展方向

（一）制定统一的土地征收法

2012年中共十八大以来，中共中央进一步强调了市场在资源配置中的作用。先是在中共十八大报告中提出要让市场在资源配置中发挥基础性作用，后在中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出要让市场在资源配置中发挥决定性作用。2017年中共十九大报告也提出要让市场在资源配置中发挥决定性作用。从“基础性作用”到“决定性作用”，这种市场地位提法的变化，表明了中共中央坚持社会主义市场经济体制改革目标的决心。中共十八大报告提出要“健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。推进资本市场的改革开放和稳定发展。发展产权、土地、劳动力和技术等市场”。中共十八届三中全会提出要建立城乡统一的建设用地市场，允许农村集体经营性建设用地进入城市建设用地市场，与国有土地享有“同等入市、同权同价”的地位。很显然，为了让市场在土地资源配置中发挥决定性作用，建立城乡统一的建设用地市场，应该废除城乡分置的土地征收法，遵循市场经济的基本规律，统一全国土地市场，制定统一的土地征收法。

在是否需要制定统一的土地征收法上尚存有争议。有学者通过分析，认为日本有统一的土地征收法，我国可以作为借鉴，也在我国制定统一的土地征收法[6]。另有学者指出日本不仅存在着统一的土地征收法，还存在适用于城市土地征收的《城市规划法》，日本实际上存在两套土地征收程序，一套适用于农村土地征收，另一套适用于城市土地征收。考虑到日本作为一个实行土地私有制的国家都需要两套土地征收程序分别适用于农村和城市土地，而我国存在城市土地国有和农村土地集体所有的二元分割的现实，因此更应当制定两部土地征收法，分別适用于农民集体所有土地的征收和城市国有土地使用权的征收[7]。

笔者认为，制定统一的土地征收法更合理。一是符合我国未来的发展需要。我国未来的发展目标是建立更加完善的市场经济体制。为了实现这个目标，需要发挥市场在土地资源配置中的决定性作用，建立完善的土地市场。而完善的土地市场意味着全国的土地市场是一个统一的整体，而不是处于分割状态。为此，我们应该有统一适用的土地管理法。二是我国的土地国有制和集体所有制不是制定统一的土地征收法的障碍。当前发达的市场经济国家的土地所有制就有两种：公有制和私有制。不同土地所有制的存在并没有妨碍发达的市场经济国家制定统一的土地征收法。譬如日本的土地征收法是适用于农村和城市土地的统一的征收法。正如反对制定统一的土地征收法的学者所承认的，日本的土地征收法与适用于城市土地征收的《城市规划法》之间是一般法和特别法的关系[7]。也就是说，日本有统一的土地征收法。三是符合我国社会主义国家的性质。我国作为一个追求城乡共同发展和共同富裕的社会主义国家，在完善社会主义市场经济体制的背景下，我们非常有必要制定统一适用于农村和城市的土地征收法，按照市场经济“等价交换”的基本原则补偿被征收人。

（二）明确规定征收土地的公共利益范围

明确国家征收土地的公共利益范围的目的在于划定政府和市场在土地资源配置中的范围。为了建立和完善社会主义市场经济体制，我们需要遵循中共十九大报告提出的让“市场在资源配置中发挥决定性作用”的精神，让市场在土地资源的配置中发挥决定性作用。为了实现这个目标，我们在划定公共利益的范围时，要尽可能地缩小公共利益的范围，从而缩小土地征收的范围，扩大市场配置土地资源的范围。

如何规定公共利益的范围是一个非常难的问题，原因在于公共利益是一个内涵和外延都非常不确定的概念，而且在实践中，公共利益与私人利益经常混合在一起，在许多情形下很难将公共利益与私人利益截然区分开。例如以发展经济为目的的征收，直接受益人是获得土地的公司、企业，间接受益人是当地的社会和政府，是公共利益和私人利益混合型的征收。

不同国家和联邦国家的组成部分规定公共利益范围的模式并不相同，都是根据各自国家（联邦国家的组成部分）的历史、文化和法律传统，采用了不同的模式。一是详细列举式。这种模式是在土地征收法中将属于公共利益范围的事业详细列举出来，公共利益的范围呈封闭状态。日本采用的就是这种模式。二是概括列举式。该模式没有在土地征收法中将属于公共利益范围的事业详细列举出来，而是按照类别详细地列举了属于公共利益范围内的事业，这种模式划定的范围呈开放状态，比详细列举式划定的范围要模糊一些。加拿大纽芬兰省和美国伊利诺伊州采用的就是这种模式。三是具体概括式。与概括列举式相比较，该模式规定的公共利益范围要更模糊一些，原因在于，该模式在土地征收法中并不是按照类别详细地列举属于公共利益范围内的事业，而是按照类别抽象地列举属于公共利益范围内的事业，这种模式划定的范围也是呈开放状态。韩国和德国巴伐利亚州采用的是这种模式。四是抽象概括式。与具体概括式相比较，该模式规定的公共利益范围要更模糊一些，原因在于，该模式在土地征收法中并不是按照类别抽象地列举属于公共利益范围内的事业，而是更加抽象地规定了属于公共利益范围内的事业，这种模式划定的范围也是呈开放状态。加拿大罗娃斯科蒂垭省采用的是这种模式。五是分散式。这种模式的特点是土地征收法没有规定属于公共利益范围内的事业，而是由授予土地征收权的特别法加以规定。英美法系国家的多数采用这种模式。例如，美国德克萨斯州、加拿大联邦、加拿大魁北克省和不列颠哥伦比亚省等[8]。

根据我国国情，笔者认为，我国不适合采用详细列举式、具体概括式、抽象概括式和分散式。首先，我国长期采用的是“宜粗不宜细”的立法模式，这种传统决定了我国不适合在土地征收法中详细列举属于公共利益范围内的事业。其次，我国法治国家建设尚未完成，保护耕地的任务非常严峻，需要严格地限制土地征收权的运用范围，为此，不能过于宽泛地规定公共利益的范围，因此采用具体概括式和抽象概括式不适合我国当前的需要。最后，我国当前涉及土地征收的特别法没有就土地征收事务作出规定，如果采用分散式，需要大量地修改《铁路法》《邮政法》等特别法，费时费力，不符合经济效益原则。基于此，我国当前也不适合采用分散式。因此，我国应当采用概括列举式，同时要对其进行中国化改造，辅之以排除性规定。首先将大家都接受的属于公共利益范围的事业列举出来；然后将大家都认可的不属于公共利益范围的事业列举出来；最后授权特别法根据需要规定属于公共利益范围的事业。这种模式既能比较清晰地划定土地征收权运用的范围，又为土地征收权的灵活运用留足了空间[8]。

（三）科学设置土地征收审批机关

纵览世界各国和联邦国家的组成部分关于土地征收审批机关的规定，我们可以得出一个结论：不同的国家可以根据本国国情设置不同的土地征收审批机关。考察世界各国和联邦国家的组成部分关于土地征收审批机关的规定，我们发现，立法机关、行政机关和司法机关都可以成为土地征收审批机关。在大多数情形下，大多数国家和联邦国家的组成部分的土地征收审批机关是由行政机关担任的。在少数情形下，土地征收的审批机关由立法机关和司法机关担任。在英国，立法机关可以担任土地征收的审批机关。大多数情形下，英国的土地征收审批机关是主管大臣。但是，在少数情形下，土地征收的审批机关是立法机关。例如，地方政府所有的土地被征收时，土地征收命令需要经过议会同意以后才能生效[9]；在美国，许多州规定的土地征收审批机关是司法机关。在这些国家，法律授予土地征收权的土地征收人可以直接与被征收人协商解决征收补偿问题，如果土地征收人不能与被征收人协商解决该问题，土地征收人只能向土地征收法规定的当地法院提起诉讼，通过法院来决定土地征收补偿数额、支付的时间和方式，以及被征收土地的所有权转移给土地征收人的时间、土地征收人进入被征收土地的时间等问题。例如德克萨斯州[10]；在法国，从1958年开始，负责审理民事案件的普通法院内设立的公用征收法庭负责土地征收审批过程中的所有权转移审批[4]。

考虑到我国的立法机关是权力机关，是广大人民群众的利益代表，在将土地征收审批权全部授予政府，而不能有效地保护耕地的情形下，有必要借鉴英国的规定，将一些特殊情形下的土地征收事项的审批权授予立法机关[11][12]。例如，涉及基本农田的土地征收事项。根据我国当前的规定，凡是涉及基本农田的土地征收事项，全部要上报中央人民政府审批。这种一刀切的做法，从保护基本农田的角度来看，体现了国家对保护基本农田的重视。事实上，这种规定不符合市场经济的效率要求。原因在于，在具体的土地征收过程中，市县级地方人民政府为了追求经济效益，有可能在涉及较少的基本农田的土地征收事項上做假，绕开中央人民政府的审批，既起不到保护基本农田的作用，又易使市县级地方人民政府实施违法行为，影响政府形象，败坏社会风气，动摇执政根基。鉴于此，最好采取实事求是的态度，强调只有在非常有必要的情形下才能征收基本农田用于建设。而且根据需要被征收的基本农田的数额的多少，分别授权市县级以上人大常委会决定。可以考虑30亩以下的，由省级人大常委会审批决定；超过30亩的，由全国人大常委会审批。

考虑到土地征收审批权集中于省级人民政府和中央人民政府，审批效率低下，不符合市场经济要求，引发地方人民政府众多违法行为的事实，建议在确保基本农田安全的情形下，适当地下放土地征收审批权给市县级人民政府[13]。

（四）按照被征收土地的市场价值给予被征收人公正补偿

国家对征收农民集体所有的土地给予补偿的标准存在的缺陷早就有了认识，并且已经采取了措施，朝着按照被征收土地市场价值给予被征收人公正补偿的方向迈出了一小步。国务院2004年颁布的《关于深化改革严格土地管理的决定》要求省级人民政府制订并公布各市县征地的统一年产值标准或区片综合地价，在征地补偿方面做到同地同价。根据该规定，“区片综合地价”是征地补偿标准的选项之一，“区片综合地价”是初步承认被征收土地存在市场价值的结果。不过，“区片综合地价”并不是被征收土地的市场价值，两者之间存在着巨大差异。“区片综合地价”并不是特定地块的市场价值，而是一定区域范围内土地的平均价值，对同一地区范围内不同地块的市场价值之间的差异不予考虑。因此可以说，在遵循“等价交换”的市场经济基本原则方面，虽然“区片综合地价”补偿标准与“年产值”补偿标准相比较是一个进步，但还不是市场经济“等价交换”的补偿标准。为了遵循市场经济的“等价交换”的基本原则，我们需要修改《土地管理法》的补偿规则，取消“年产值”倍数的补偿标准，而采用被征收土地的市场价值标准，给予被征收人公正补偿。

按照被征收土地的市场价值给予补偿也是落实宪法“平等原则”的需要。《中华人民共和国宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”国务院2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿标准已经采用了被征收财产的市场价值标准。该条例第19条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”根据“平等原则”，农民集体所有的土地被征收时，应该与城市国有土地上的房屋被征收人的补偿标准一样，按照被征收土地的市场价值给予补偿，否则，就意味着被征地农民遭受了歧视，受到了不公正对待。

（五）有效保障被征收人的救济权

为了有效保障被征收人的救济权，建议通过制定法律或者修改宪法和相关法律，作出如下规定：

1. 授予被征收人宪法诉讼权。根据我国当前的基本政治制度，全国人民代表大会是我国最高权力机关，任何单位和个人都不可能对其通过的法律提出违宪诉讼，任何单位和个人无权审理针对全国人民代表大会通过的法律提出的违宪诉讼案件。因此在我国当前，针对全国人民代表大会通过的法律提起违宪诉讼存在着障碍。虽然如此，针对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例提起违宪诉讼却没有障碍。因此，我们可以在借鉴国外宪法诉讼制度的基础上，建立适合中国国情的宪法诉讼制度。

2. 完善被征收人的行政救济权。在短期内难以将国务院的具体行政行为纳入行政复议或者行政诉讼范围内的背景下，可以考虑将国务院的土地征收决定权下放给自然资源部（国务院负责国土资源管理的主管部门），由自然资源部行使国务院目前行使的土地征收决定权[5]。这样改革的障碍并不大。因为在实践中，国务院负责国土资源管理的主管部门（2018年机构改革之前是国土资源部）很早就承担了土地征收申请的初审职责和以自己的名义发布土地征收决定批复的职责。本来根据《土地管理法》第45条的规定，拥有土地征收审批权的是国务院，据此，国务院应当以自己的名义发文来作出同意或者否决征收申请的决定。可是，根据1999年10月22日发布实施的经国务院同意的《报国务院批准的建设用地审查办法》规定，省级人民政府报送的土地征收申请首先由国土资源部初审，“并提出建议批准或不予批准的意见。对建议批准的，形成审查报告，呈报国务院审批；对不予批准的，由国土资源部行文将建设用地请示退回报文的省级人民政府，并报国务院备案”“经国务院批准后，由国土资源部负责办理建设用地批复文件，批复有关省、自治区、直辖市人民政府，并抄送国务院各有关部门，批复文件中注明‘经国务院批准字样”。这样操作的结果是，国务院负责国土资源管理的主管部门（2018年机构改革之前是国土资源部）成为了土地征收决定发文机关，成为名义上的土地征收决定审批机关，虽然被征收人可以对国务院负责国土资源管理的主管部门（2018年机构改革之前是国土资源部）的土地征收决定批复申请行政复议和提起行政诉讼，但是由于该决定实际上是由国务院作出的，而国务院的决定在目前不能被申请行政复议和提起行政诉讼，所以在实践中，被征收人对国务院负责国土资源管理的主管部门（2018年机构改革之前是国土资源部）的土地征收决定批复申请行政复议和提起行政诉讼往往仅能获得程序上的结果，而无法得到实体上的结果。如果将国务院的土地征收决定权下放给自然资源部（国务院负责国土资源管理的主管部门），由自然資源部行使国务院目前行使的土地征收决定权，自然资源部的土地征收决定将可以被申请行政复议和被提起行政诉讼，保护被征收人行政救济权的制度可以得到完善。

3. 授予被征收人就补偿数额争议提起民事诉讼的权利。修改后的《土地管理法实施条例》明确规定，当被征收人与土地征收人就补偿数额发生争议、对土地征收审批机关的裁决不服时，有权以土地征收人为被告，向法院提起民事诉讼，而土地征收审批机关作出的裁决只是供审理案件的法院参考的一个证据。

综上可知，改革开放以来，我国的土地征收法发生了许多变化，有些变化值得肯定，还需要加强；有些变化则是特定环境下的产物，随着社会的发展变化，这些变化已经不符合社会的需要了。简言之，土地征收法应当随着社会的发展而不断修改完善。

[参考文献]

[1]王太高.行政补偿制度研究[M].北京：北京大学出版社，2004.

[2]《日本土地征收征用法》（2006年修订），第71条.

[3]鲍尔，施蒂尔纳.德国物权法[M].张双根，译.北京：法律出版社，2004.

[4]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.

[5]邹爱华.被征收人土地征收救济难困境及其对策——以国务院土地征收决定权为视角[J].国家行政学院学报，2012，（1）.

[6]胡春秀.从日本土地征收制度的发展看我国土地征收立法的完善[J].云南大学学报（法学版），2010，（5）.

[7]黄宇骁.日本土地征收法制实践及对我国的启示——以公共利益与损失补偿为中心[J].环球法律评论，2015，（4）.

[8]邹爱华.土地征收中的被征收人权利保护研究[M].北京：中国政法大学出版社，2011.

[9]Acquisition of Land Act 1981 of England（modified in 2006），第21条.