“二胎”政策下企业规避人力资源管理法律风险及对策

毛婉琪 陈野 钱宇航 李雨婕 吴春蒙

2015年12月21日，全国人大常委会通过《中华人民共和国人口与计划生育法》修正案第三章第十八条规定：“国家提倡一对夫妻生育两个子女”，草案提出，本修正案自2016年1月1日起实施，标志着“全面二孩”时代的到来。全面二胎政策是在坚持计划生育基本国策前提下，为完善人口发展战略和应对老龄化而提出的人口政策的调整策略。本文综述了近三年来国内学者对“全面二孩”政策下，企业存在的人力资源管理法律风险以及规避法律风险的对策研究。

一、“二胎”政策的出台招致人力资源管理法律风险

1.招聘性别歧视风险。我国《劳动法》第13条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。

2.假期管理风险。《女职工劳动保护特别规定》第6条规定，怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。第9条还规定，用人单位应在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间。

3.绩效、薪酬管理风险。法律规定：“用人单位”不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”。

4.岗位安排管理风险。本文列举出三种错误的调岗行为，包括：一种是企业安排孕期或哺乳期女职工从事高强度的岗位工作。一种是女职工怀孕后要求以不适应原岗位为由提出调离的，企业却无视其申请。最后一种是哺乳期女职工返岗工作后，原岗位已被他人取代，被调到新岗位的。从法律角度看，以上企业均是过度使用了自主权，忽略了国家对女职工三期的特殊保护。

5.劳动合同管理风险。我国相关法律规定，对孕期、产期、哺乳期内的女职工，用人单位不得依据《劳动法》第26条、第27条的规定解除劳动合同。

二、规避人力资源管理法律风险的对策研究

1.规避招聘法律风险对策。司空吉（2015）提出，比如问问家里小孩几岁了，有没有人带。凡是年龄30出头，父母年纪较轻，有精力带孩子，且家庭负担不重的人，都有可能生“二孩”，此时坦白地沟通，如告知工作量和岗位情况，让企业和个人做出双赢的正确选择。

2.规避假期管理法律风险对策。（1）保障女职工合法的休假权。安然（2016）提出，企业要保障三期女职工合法的休假权。合法休假权包括两方面，既包含依法休息的权利又包括按法定标准领取工资的权利。一是法律规定女职工依法享受产检、产假及哺乳假的权利，在此期间，企业必须视同正常劳动来发放女职工工资。二是女职工“三期”期间的病假、事假。如果理由合理合法且正确遵循了请假手续的流程，那么企业应准予休假并有权适当降低工资。此外，如果女职工在孕期或哺乳期内累计请病假或事假超过一定期限，企业有权不安排女职工享受当年的年休假。（2）协商规定女职工接受复查要求。安然（2016）提出，建议企业可以在规章制度中增加规定企业享有事后复核的权利。如对三期女职工提交的假条或休假证明存有疑问，企业有权要求员工去指定医院进行复核或企业可以去医院进行调查。如果女职工不配合复核或经复核后认定病情与假条不符，则企业有权依据规章制度做出处理并不认可其休假证明的效力。

3.规避绩效考核、薪酬管理法律风险对策。（1）设计有差别的薪酬待遇制度。在绩效考核和薪酬管理方面，李永超（2015）提出，企业人力资源管理部门在设计企业薪酬制度时，可以通过有差别的薪酬待遇设计来控制企业用工成本和法律风险。李孝保（2015）提出，虽然国家法律要求保障妇女的生育权和就业权，但企业可以通过与女职工的正面沟通和主动管理，例如如实告知女职工在生育一胎和二胎期间的不同管理制度，让女职工自己权衡所面临的生育成本和利弊得失，决定是否进行二孩生育。（2）重视女职工生育保险的缴纳。罗翔（2016）提出，全面二孩政策实施后，企业要更加重视对“三期”女职工生育保险的缴纳。根据我国法律规定，凡用人单位为女职工缴纳了生育保险的，应由生育保险基金向女职工支付生育津贴，单位无需支付工资。企业按时缴纳女性员工的生育保险，既可以保障员工的合法权益，又能够降低企业的用工成本和风险。

4.规避岗位安排管理法律风险对策。（1）协商制定二胎生育计划。黄丹（2016）提出，讲求职场女性年龄结构搭配，协商制定二胎生育计划。该计划并非限制职场女性生育权利，而是通过单位人力资源管理部门在单位宣导按批次按计划选择生育，避免扎堆生育而带来岗位空缺、工作停滞现象。（2）采取劳务派遣的用工方式。安然（2016）提出，企业可以采取劳务派遣等灵活用工方式，暂时替代处于“三期”女职工的工作。通过合法使用劳务派遣等用工，弥补企业用人紧张，同时也保留了女职工的工作岗位。女职工平稳渡过“三期”，返岗后的工作热情会增加，对企业更加忠诚，会主动提高个人绩效，这也会促进企业绩效的提升。（3）协商终止劳动合同或停薪留职。李孝保（2015）提出，企业中的“三期”女职工特别是生育二孩的女职工多数已经具备了一定的经济基础，她们既希望能够在家休养、待产，又不希望因此而丢掉工作，于是劳动合同的变更和中止将成为未来“三期”女职工劳动关系管理的非常重要的于段。企业与“三期”女职工协商中止劳动合同或停薪留职等操作方式，不仅不会与法律相悖，且又符合劳动用工灵活化的时代特点。

5.规避劳动合同管理法律风险对策。（1）完善企业内部人力资源管理信息化建设。陈薇薇（2016）提出，可以建立企业员工数据库，力求完整、全面、客观地记录全部员工的档案、考勤、薪资福利、培训经历及异动信息等。有了详尽完备的员工动态数据，HR 就可对孕期、产期、哺乳期等处于特殊阶段或有特殊情况的员工做必要的备注，以便企业在进行工作任务分配、劳动合同管理、职位岗位调整等决策时可以得到及时的提示，避免因疏忽或遗漏而产生侵害女员工合法权益的情况，防范法律风险的产生。（2）重视人力资源管理主动沟通。李孝保（2015）提出，实践证明，在劳动用工管理领域汇总，事后管理和被动管理，即使是依法按章处理，单位往往也处于极其被动的地位。主动沟通意味着对劳动者的尊重，其本身就体现为一种人性化的管理。笔者认为，经过充分沟通，在满足劳动者基本权益的条件下，很大程度上能顺利解除“三期”女职工的劳动合同纠纷。

6.规避人力资源管理法律风险其它对策。（1）构建人性化企业文化。安然（2016）提出，三期女职工的管理，企业要从人性化的角度考虑，以女职工实际需求出发，尊重女职工。例如，在《女职工劳动保护特别规定》第十条规定：女职工比较多的用人单位应当根据需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。此外，企业也要采取积极的沟通方式，在企业内设立员工恳谈室、企业调解室等，给女职工表达诉求的机会，从而预防或减少劳动争议。（2）建立并完善职工代表大会制度。李琼英、朱力（2015）提出，建立并完善职工代表大会、企业内工会、职工董事监事会等制度，企业在制定规章制度、薪酬体系、劳动保护、人员安排等事关劳方利益的政策或作出决策时，需劳方或劳方代表参与讨论，使其能够通过各种组织形式参与企业的管理并对其实施监督，从源头上减少矛盾的发生。（3）强化专管人员划分责任制。姜妙胤（2016）提出，企业人力资源管理工作人员必须按照实际相關法律法规进行工作的开展，并充分结合企业所规定的规章制度。同时，企业也必须重视人力资源法务的重要性，强化人力资源管理法务的工作，明确的责任划分，及专管人员的授权，提供完整的配套设施，注重企业人力资源管理法务专管人员的培养与人力资源管理规划，包括薪酬与福利、人员招聘、培训与开发、员工绩效管理、人力资源的规划六大体系管理的实际工作

三、述评与展望

“全面二孩”政策的对各个地区各个企业的影响不尽相同，在实际解决问题的过程中，还应该从自身情况出发，具体问题具体分析，找到正确的方式应对企业管理中的风险。在处理管理上的法律风险过程中，只有企业采取措施将会导致企业成本加重，效率降低。要想完全规避和解决问题，还需政府的协助，女职工在劳资双方的地位处于劣势。因此，政策往往偏向于维护女职工的权利，这给企业管理带来了压力和风险，如何在保护女职工的同时减少企业负担，维持企业持续健康发展，需要政府和企业的共同努力。[基金项目：本文系嘉兴学院校级重点SRT（项目编号：SRT2017B042）和嘉兴学院商学院院级SRTP资助项目]

（作者单位：嘉兴学院）