浅谈PPP实施过程中的收购方式与风险分析

陈曦 殷国良

摘要：随着大型央企后知后觉地进入PPP市场，开启了大规模的新建和收购PPP项目，以求迅速占领市场。对于已有社会资本建设和运营的PPP项目，在满足PPP法律法规要求的情况下，通过对PPP合同转让方式和股权转让方式的比较与风险分析，得出采用股权转让方式具有合规性，受让方对转让方有一定把控力的情况下，可实现低风险、高效率得完成对项目公司的收购。

关键词：PPP收购；PPP股权转让；PPP合同转让；股权转让风险

一、概述

我国PPP模式自2014年正式提出以来，一路风风火火，直到2017年下半年，政策逐步收紧，PPP市场也发生着微妙变化。一些前期大肆瓜分PPP市场的上市公司和国企因政策和融资难等问题纷纷熄火，而一些后知后觉的大型央企趁着产业转型野蛮闯入PPP市场中。对于新建或存量项目，这些央企通通收入囊中。新建项目一般正常走PPP流程即可，但在一些已经实施的PPP项目中，如何合规、高效地收购存量项目，是一个亟待解决的问题。

z公司是一家央企，与政府授权的实施机构签署某污水处理PPP项目合同。z公司与政府方出资代表共同成立B项目公司，z公司占95%股权，政府方占5%股权。该污水处理项目合作期为20年（含2年建设期）。S公司也是一家央企，受集团战略部署，大力发展水环境治理业务，拟收购该污水处理PPP项目（处于建设期第二年）。为了减小竞争、缩短收购周期，暂不考虑采用TOT模式，本文就采用合同转让和股权转让两种方式进行合规性和风险性分析，希望能抛砖引玉，为此类项目的操作提供一点启示。

二、合同转让方式

1.合规性分析

（1）合同效力认定的问题。合同转让，变更的是合同主体，并没有改变合同的具体内容。根据《合同法》规定，合同的权利和义务可以一并转让，但根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依据法律规定不得转让的情形除外。《中华人民共和国政府采购法》第五十条规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。

本PPP项目采用合同转让方式实际是未按政府采购规定采购方式选择社会资本的行为，依据为《合同法》第52条第五项内容：“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”，违反的强制性规定虽不属于直接导致合同无效的“效力性强制性规定”，但仍有可能导致合同无效，只是具体情况需要法官进行个案认定。

（2）社会资本方资质不匹配的问题。政府方经过公开方式选择的社会资本方，是一个具备特定条件的合作伙伴，转让有可能会使当初要求社会资本方必须具备特定能力的要求落空，导致政府和其他相关方的质疑。

2.风险分析

（1）S公司并不全部具备政府在招选本项目社会资本方的竞争眭磋商文件中所要求的设计、施工、运营相关资质要求，政府存在一定的审计风险。

（2）一般在PPP合同中有“未经甲方事先书面同意，乙方、项目公司不得转让……”的约定。但是签署转让合同的主体是社会资本方z公司，不是政府授权的实施机构，因此这里有效力瑕疵的风险。

（3）在合同转让协议签署后，实施机构会按照原合同条款与s公司签署PPP项目合同。原合同的条款主要针对z公司的需求和优势拟定的，可能会对S公司不利。

三、股权转让方式

1.合规性

（1）政策支持。国家发改委《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知发改投资》和《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》均提出，为了促进PPP项目的继续发展，鼓励采用产权、股权交易等方式，规范社会资本退出渠道。因此S公司采取股权转让方式收购该项目是合规的。

（2）转让方式。由于B项目公司由z公司绝对控股，属于国有控股企业，根据《企业国有资产交易监督管理办法》规定，采用直接协议方式的前提是国有及国有控股企业之间转让的、重要行业和关键领域企业的重组整合。根据财金[2014]76号文之规定，PPP是政府与社会资本方在基础设施与公共服务领域建立的一种合作关系，而且S公司也是国有企业，因此可以采用直接协议转让方式。

2.风险分析

（1）进场交易风险。因为直接协议转让方式流程相对繁琐，国资监管机构的批准存在不确定性，可能会进入产权交易中心执行。如果发布的信息公告期截止时，只有S公司一家报名，则以挂牌价成交。如果有两个及以上的社会资本报名时，则出价高者得。因此，S公司将承担溢价风险和失去标的风险。

（2）建设工期延长风险。目前项目正处于2年建设期中的第2年，所有工程建设、设备采购和安装都被Z公司总承包。因此完成股权转让后，Z公司的总承包身份不变，可能会因S公司对Z公司的把控度、协调力不强，而导致工期受影响。

（3）投资控制的风险。PPP项目合同一般会对项目投资额认定进行约定，如经审计的实际总投资超过控制数的部分，由项目公司自行承担。由于本项目中B项目公司大股东和总承包单位都是z公司，如因B项目公司或z公司的原因导致投资额超出控制范围，s公司有支付超出部分投资额的风险。

四、结语

在我国当前PPP发展的相对成熟期，探讨与分析社会资本对实施中的PPP项目收购方式具有现实意义。通过某污水处理项目收购案例，比较合同转让和股权转让方式的合规性和风险性，建议采用股权转让方式。如果能采用直接股权协议转让方式，并且受让方对转让方有一定的把控度，经双方就转让价协商一致后，可以实现PPP项目股权变更。從而拓宽PPP项目中收购存量资产的渠道，推进新时期PPP项目的进一步发展。