孤儿作品行政许可制度及其司法救济

摘 要 我国《著作权法（送审稿）》第五十一条规定了孤儿作品行政许可制度。这一制度的确立使得孤儿作品的问题在一定程度上可以得到解决，但是由于該制度是属于公权力干涉私权利，因此在司法中应该更加慎重。本文试论述关于授权使用孤儿作品的行政机关、对于孤儿作品行政许可以及着重论述孤儿作品获得行政许可后的司法救济途径。

关键词 孤儿作品 行政许可 著作权法 行政机关

作者简介：戴侥希，广州商学院法学院。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.011

孤儿作品（orphan works）在我国《著作权法（送审稿）》中定义为：著作权人身份不明确或身份明确但无法联系的。孤儿作品问题并非是一个全新的领域，但是随着社会科学的发展，孤儿作品的问题日益突出，且需要获得一个切实有效的解决办法。但各国对孤儿作品规定较为简单，处理办法各异。我国《著作权法（送审稿）》中将孤儿作品的处理办法列入行政许可当中，意在运用公权力对孤儿作品的使用进行规范，从而使得孤儿作品在一定限度中得以利用。

一、 我国孤儿作品的现状

孤儿作品存在由来已久，但是是近年来才越发地对孤儿作品问题关注。随着信息化时代的发展，大量的作品被创作出来，同时也因获取和传播的渠道的拓宽，信息保存由于各方的传播转载往往难以确认作品作者或难以联系上作者，孤儿作品的问题就随之凸显。

由于《伯尔尼公约》中约定采用“自动保护原则”，而我国现行的《著作权法》中也有规定，著作权自作品创作完成之日起自动取得，无需进行登记。虽然经过登记更有利于著作权人保护自己的权利，但是在社会生活当中我国国民的版权意识尚有欠缺。在通过网络信息传播的时候，著作权人往往疏于对自己作品进行标记，或是在传播的过程中常常出现传播者有意识地对其标记进行抹除。而此类作品再进行网络广泛的传播后，往往会成为孤儿作品。

同时也因为电子信息技术的飞速发展，作品传播的速度，作品再创作的速度也大大提升，而在传播以及再生产的过程中，作者信息往往容易被有意或者无意丢失，从而使得其作品变成孤儿作品，而大众对于版权意识比较薄弱从而往往会引发侵权的后果。对于数据库、图书馆等大型资料库来说，对于在保护期限的孤儿作品的复制和利用就会面临风险。同时也彰显对于孤儿作品的处理法律立法方面需要对其进行规范。

二、 孤儿作品行政许可的规定

若我国《著作权法（送审稿）》正式通过人大的审议，便会成为新《著作权法》，而其中第五十一条规定便会生效，其中提到对于使用者使用孤儿作品可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用。该条款规定使用者需向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请使用，通过申请获得行政许可，并缴纳一定的费用，而孤儿作品及其费用交由行政管理部门统一进行管理和保存。而其中对孤儿作品的申请属于强制行政许可。

（一）关于孤儿作品申请机关的认定

对该条文中“国务院著作权行政管理部门指定的机构”的认定模糊，在条文中最后规定由国务院著作权行政管理部门规定。在此对于机构的认定问题进行探讨。

参照我国对于作品登记制度，我国在《作品自愿登记办法》中规定：“各省、自治区、直辖市版权局负责本辖区的作者或其他著作权人的作品登记工作。国家版权局负责外国以及台湾、香港和澳门地区的作者或其他著作权人的作品登记工作。”由于孤儿作品在我国《著作权法（送审稿）》当中规定采用强制行政许可的制度，因而使用人应当向行政机关申请其使用孤儿作品的权利。而根据我国现行《著作权法》的规定国家版权局主管行政全国的著作权的管理工作；各地方基层的负责版权局具体负责本辖区内的著作权管理。地方著作权行政管理部门是指各省、自治区、直辖市人民政府设立的著作权行政管理部门。而根据《中华人民共和国著作权法实施条例》中的规定，地方著作权行政管理部门的职责有地方政府确定，业务上接受国家版权局的指导。因此孤儿作品的申请机关应当为各省、自治区、直辖市人民政府设立的著作权行政管理部门。

（二）行政机关对孤儿作品的行政许可

对于孤儿作品的申请，行政机关应当首先认定使用人申请的作品为孤儿作品。而如今法理上对孤儿作品的定义较为一致，行政机关在审查申请人提供的资料时首先应当确认申请者确有“尽力查找其权利人无果”，同时也应当审查申请使用人申请的作品为“著作权保护期未届满的已发表作品”。这一行为属于行政确认，却区别于一般行政确认。行政确认或是依申请或是依职权而引起，而孤儿作品中的行政确认虽是依申请而产生的但是孤儿作品的申请使用人并非其权利人，这是区别于一般行政确认的。在申请使用人向行政机关递交申请材料时，行政机关应当审查，并对于明显没有“尽力查找权利人无果”以及申请的作品明显已经超过著作权保护期的，行政机关有权对其申请驳回。孤儿作品的行政确认后并非表明该孤儿作品已为申请使用权所有，而是将孤儿作品允许申请使用人使用该孤儿作品。

而由于我国《著作权法（送审稿）》第五十一条规定的是公权力对私权利的合法干预，因此在对孤儿作品进行行政许可的时候应当更加慎重。当确认申请人所申请前确认行为人有“尽力查找其权利人无果”的行为且同时该作品确为“著作权保护期未届满的已发表作品”，同时对申请人身份的审查、对申请人在申请获得孤儿作品的行政许可后会对孤儿作品采用什么方式使用该孤儿作品、对孤儿作品的使用次数等进行审查。依据我国的法律的规定，根据申请人申请使用的孤儿作品的性质等综合因素作出行政许可的决定，同时这个行政许可也是附条件的授予申请人使用该孤儿作品的著作使用权。

所附加的条件，即提存使用费。而缴纳一定的提存使用费同时也是该行政许可生效的一个要式条件，假使申请使用人不缴纳一定的提存使用费，将无法获得这一行政许可。

三、孤儿作品获得行政许可后的司法救济

著作权法作为知识产权法的一部分，以调整和平衡围绕作品所产生的利益关系为核心，利益平衡是其关键性的原则和机制。 而当著作权人身份不明确或身份明确但无法联系的时候，若是使用人想要使用该作品时，就会无法确认该作品的权利人是否同意他人使用其作品，这会令使用人存一定的法律风险，甚至会因此面临作品权利人出现后对使用人的侵权之诉。而如果是对孤儿作品的置之不理，会妨碍使用者对作品的再创新，从而造成对作品的浪费的现象，同时也会损害社会的公共利益，而作品著作权人的利益最终也会得不到实现。因此如果《著作权法（送审稿）》最终生效以后，将会有利于盘活孤儿作品，实现孤儿作品的社会价值，同时也有利于著作权人的利益得到实现。但是在这一法条生效以后相应的也会出现一些问题。

（一）申请人对提存费用异议的司法救济

申请使用人经过行政机关审核许可其使用使用人申请的孤儿作品后，关于提存费用应该如何厘定的问题。提存制度是由我国的《合同法》规定的，主要解决的是债权问题。而《著作权法（送审稿）》中确立的是强制行政许可制度，其提存的是使用孤儿作品的费额，而因此对于提存费用的厘定应该以使用的孤儿作品的费用为标准。但是如果使用人在获得使用孤儿作品以后发现行政机关厘定的提存费用过高，其作品的实际价值远低于行政机关所厘定的费用的价值，申请人对其已经缴纳的使用费有所异议，那么当事人可以提起变更使用金额之诉。而由于该金额的厘定是行政机关对于行政相对人使用人所作出的，所以若是使用人想要提起变更金额之诉，那么使用人就应当提起行政诉讼。但是由于行政机关在审查的过程中并不是“确有错误”，不属于违法性的行政行为，如果申请人向法院提起变更行政许可诉讼，法院应当对行政机关的许可行为进行合法性审查。但是在此情况下，申请人是对行政机关所厘定的提存金额存有异议，并非对其进行了违法的行政许可。因此假如行政相对人向法院提起变更之诉，那么法院则会对行政机关的行政许可进行合法性审查。这显然不利于行政相对人达成自己想要变更金额的想法。因此相对人应该提起撤销重做之诉更为合理，法院主要审查行政机关是否存有“明显不当”的行政行为。

由于申请孤儿作品使用权许可是行政许可，因此行政相对人可以提起行政复议。根据我国的《行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政復议决定，适用本法。”

而无论是提起行政诉讼亦或是申请行政复议，其所要求的都是具体的行政行为。而《著作权法（送审稿）》中对孤儿作品的规定属于行政许可，而且行政相对人也是特定的人，因此该行政行为是具体的行政行为。

（二）权利人对提存费用异议的司法救济

我国《著作权法（送审稿）》第五十一条中规定的行政许可采用了利用公权力审查认定以及使用者缴纳一定提存费用的制度，从而是使用人使用孤儿作品时降低了未来可能面临的诉讼风险，减轻了使用人使用孤儿作品后可能遭遇的侵权责任。同时该制度加重了行政机关在审查孤儿作品申请并授予使用人使用该作品时的审查责任以及后续对孤儿作品登记以及提存费用的保管。

在使用人申请使用孤儿作品并在现代信息化时代传播之下，作品的权利人有可能接触到使用人使用作品后的再创作的作品，而权利人一旦发现该情况下有可能允许使用人使用，但是需要支付一定的费用，由于使用人在使用该作品时经过行政机关的行政许可并缴纳了一定的提存费用，因此权利人不能直接对使用人进行诉讼。假使权利人复出并且表示行使自己的著作权，那么权利人应当如何实现自己的权利呢？自然可以提起行政诉讼。但是如果每一个权利人想要实现自己的权利皆需要提起行政诉讼，那么会在一定程度上造成司法资源的浪费。因此复出的权利人可以先对已经被使用的作品进行登记，再向行政机关主张自己的权利，领取使用人事先在行政机关在获得行政许可是缴纳的提存费用。同时这会涉及到一定的行政机关提存保管费用，而根据提存制度，返还权利人费用时应当扣除提存保管的费用。但是由于提存这一制度属于民事法律关系，而行政机关属于代替权利人授予使用人使用孤儿作品的权利，同时代替权利人向使用人收取使用作品的费用。行政机关在这一制度中具有民行交叉的特征。但是由于经由行政机关运用公权力对私权利的干涉，因此在这一制度下，虽然会涉及一定的民事法律关系，但是仍属于行政法律关系调整的关系。假若权利人认为行政机关所收取的提存费用过低时，权利人可以提起行政诉讼，同时该诉讼可能是因为当初行政机关在审查作品价值时明显不当，从而对权利人的权利造成了影响而引起的诉讼。此时就会有可能涉及行政补偿的问题。

面对这种对于作品使用金额纠纷的问题日本所采用的是“形式当事人制度”的模式。日本在2009年新修订的《著作权法》第七十二条规定：对经裁定确定的孤儿作品的补偿金额，由于与当事人自己自裁定之日起6个月内，可起诉要求增减补偿金数额。在这一诉讼中，若由作品使用人提起诉讼，则以著作权利人为被告；若由著作权利人提起诉讼，则以使用作品的人为被告。 这一制度使得作品使用人与作品著作权人直接对接，而行政机关在这其中相当于是连接作品著作权人与作品著作权人的连接点。而