对我国《劳动合同法》的完善建议

摘 要 2008年，新的《劳动合同法》的出台，为更好的规范劳动合同关系，保护劳动者的合法权益提供了法律保障。但是不可否认，其中仍然存在很多的瑕疵，在关于劳动合同的解除以及劳务派遣等具体规定上并不完善，而且法律倾斜保护劳动者的利益造成用工单位成本的激增，对于我国的社会经济发展也具有很大的影响，但是这种问题出现的原因是多样的，本文从对我国《劳动合同法》进行深入的分析和探究，提出其存在的问题，并针对问题提出相应的解决方案。

关键词 《劳动合同法》 劳动者 用人单位 适用

作者简介：胡天颐，山东省实验中学。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.237

我国的《劳动合同法》在2008年颁布之后，就引发了学界的广泛关注。作为保护劳动关系最为重要的法律之一，一方面，《劳动合同法》有利于维护正常的劳资关系，保护劳动者的合法权益，规范用工；但另一方面，《劳动合同法》又存在着许多的立法缺陷，无论是整体架构还是具体制度都存在问题。

一、《劳动合同法》的缺陷

《劳动合同法》自颁布之后，社会各界对于其中部分法条提出了种种的质疑，甚至要求重新修改《劳动合同法》，其中批评的关键主要在于以下几点：

（一）《劳动合同法》对企业和雇员的保护失衡

《劳动合同法》倾向于保护劳动者，这一点是由于劳动者在劳资关系中处于一种弱势的地位，经常受到剥削和欺凌，在双方关系中难以保护自己的合法权益，所以新的《劳动合同法》中做了倾斜性的保护，但是一些企业主认为，这种保护会使企业缺乏活力。部分制度明显偏向于劳动者，没有充分考虑二者之间的利益关系和保护机制，在某种程度上会加剧相关利益者的矛盾。具体表现为：

1.企业的用人成本上升

《劳动合同法》第14条中对合同的期限做了规定，并且在一定程度上鼓励劳动者签订短期或者是无固定期限的劳动合同。企业也要投入更多的人力、物力和财力，并且以更加谨慎的态度来筛选员工，以防止对企業的正常经营造成影响。同时，由于我国的派遣单位大量的存在，给这些企业带来了很大的挑战。

2.企业绩效管理受到抑制

我国的《劳动合同法》规定，企业不可以随意辞退员工，除非员工有重大过错，一般要双方进行平等协商，将协商结果通过书面的方式进行确定。企业要承担辞退员工所需要的证据和材料，否则不能辞退。《劳动合同法》第50条第1款的规定明确了用人单位在劳动合同解除或者终止后，应当出具解除或者终止劳动合同证明的义务。这是用人单位的后合同义务。如果强制辞退则要给予劳动者经济补偿金，按照这种立法体制，企业将处于一个非常不利的地位。这也是《劳动合同法》立法中存在的漏洞。

（二）劳动者的权利难以落到实处

《劳动合同法》为劳动者提供了很多的权利，比如第三十七条规定的无条件辞职的权利“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”劳动者可以没有理由，只需要提前通知即可。这种规定在实践中与用人打呢为固定期限合同解除权是一致的，但是这种无条件的辞职权对于企业发展是有极大影响的；再比如退休金制度，补偿金制度等等，但是在实施中，很多权利是没有真正落到实处的。这直接影响了劳动者的就业权和工作的积极性。

（三）派遣制度的不成熟

《劳动合同法》中一个非常大的进步就是将劳务派遣制度合法化，在用人单位、用工单位和普通的劳动者之间形成相对完善的法律关系，对劳动者的权益进行保障。我国的《劳动合同法》对于用工单位和派遣单位之间的责任分配并不明确，法律规定二者承担连带责任，在《侵权责任中》规定，如果派遣单位有过错使才承担责任。其中对于派遣劳动者的权利，报酬，社会保险等等问题都需要立法的完善，在实践中才能解决这些问题。

另外，现实中，我国的劳务派遣机构基本上没有专门从事劳务派遣业务的，大都在从事劳务派遣业务的同时从事职业介绍等其他业务，属于典型的混业经营。而且，实践中由于派遣单位大多没有很好的承担风险的能力，派遣单位的注册资金并不完全等于派遣单位承担责任的能力，一旦发生欠薪或者工伤等争议，派遣单位往往没有能力赔偿劳动者的损失。

二、从具体制度的完善来妥善处理劳动合同的双方关系

（一）订立劳动合同需要双方协商

在实践中由于劳资双方缺乏协商的机制，在劳动合同的签订中，劳动者仍然是没有参与权和话语权的弱势群体，大多数的用人单位会起草好格式合同，劳动者只可以选择签或者不签，而没有改变其具体内容的权利，这种方式并没有改变我国传统的雇佣方式。所以笔者认为，在立法中应当对用人单位与劳动者之间的劳动关系进行具体的界定，改变人们以往中认为企业高人一等的传统观念，建立双方的协调机制，从签订合同时开始，而非出先纠纷时。从而切实保障劳动者的权利。

（二）对劳动者的倾斜性保护需要前提条件的限制

《劳动合同法》对劳动者的过度保护是很多人批评这部法律的原因。虽然我们应当承认在二者中，劳动者的确处于一种弱势的地位，需要法律的保护，但是在使用其具体权利时，应当有所限制。

1.合同期限规则

劳动合同的期限应当首先尊重当事人的意思自治，同时还应当确定其书面的形式。在合同的解除上，应当限制劳动者的无条件解除权。由于《劳动合同法》中没有对有固定期限合同与无固定期限合同的解聘等作出具体规定，导致在具体实施中出现了误解。劳动者的辞职应当具有合理理由。在当今竞争的社会环境中，价高者得是一种常态，对劳动者而言也是，趋利避害，但是应当遵守竞业禁止等规则。否则企业不会想对劳动者进行岗前培训和各种技能提升，劳动者也只局限于眼前利益而忘记诚信原则，长此以往，形成一种恶性循环。

2.专业性人才的特殊制度

专业性人才对于企业的重要性不言而喻，所以针对这些专业性人才可以采取不同的制度。这主要是因为这些人才的流失会使得企业承受更大的风险负担，影响经济的发展。在我国的社会转型时期，对于恶意竞争，打压和肆意高薪挖人的方式应当具有更为专业的法律来进行相应的立法。

所以《劳动合同法》应当从实践中出现的种种问题入手，考虑我国的实际和用人单位与劳动者的利益，在二者之间进行衡量和平衡。

（三）保护劳动者的获得报酬权，建立便利渠道

劳动者有权获得劳动报酬，在《民事诉讼法》中规定，劳动者有申请支付令的权利，但是由于劳动合同关系中，劳动者处于一种相对弱势的地位，对于二者之间地平衡仍然需要特别的关注。应当针对劳动者制定更加适合于其自身相适应的支付令制度，笔者认为可以采取举证责任倒置的制度，由用工单位承担其不存在用工关系的证明，可以对用人单位的异议权进行审查。因为以往中支付令制度就是对第三人的异议权，一旦有人提出异议则支付令就失效而转入诉讼程序。在劳动法领域，可以针对其异议进行适当的审查，防止进行权利的滥用。

三、建立成熟的劳动者的权利机制

法律所规定的劳动者权利在立法和实践中存在着差别，如何将立法规定转化为现实中的权利，是目前实践中出现的重点问题之一。笔者认为，通过建立一个成熟的权利保护机制，来更好保护劳动者权利。政府的宏观调控有着十分重要的作用，因为对《劳动合同法》的认识不足，导致政府很多时候漠视对劳动者权益的保护，甚至在很大程度上为企业大开方便之门，同时为了地方的经济；其次要重视用人单位与劳动者之间的地位，二者是平等的民事主体，但是二者之间的关系却普遍存在失衡的情况。为了解决这一情况，应当对劳动者进行技术的培训，使其有足够的资本来选择企业，同时还要加强对用人单位的监督力度，确保其履行义务，保护劳动者的合法权益。通过政府、劳动者、企业三方的共同努力，实现成熟的劳动者保护机制的构建。

四、改进立法技术，准确语言表达

法律语言作为一种规范性的语言分支，其最重要的就是精确的措辞，然后“法律必须确定，但是又不可以一成不变”。

我国的《劳动合同法》在语言的表述上存在问题，尤其是在某些问题的上其规定过于模糊。比如在第26条中对劳动合同的无效分为两种形式，包括全部或者是部分无效，但是对其中具体的情况并没有做有效的界定。法律的模糊还会造成纠纷双方的争议。其次，对于劳动者权利的条款中，虽然赋予了其权利的来源，但是其模糊的规定并不能有效保护其权益。这也是为什么企业主认为过度保护劳动者而劳动者实际又没有获得多少权利的原因之一。

五、关于劳务派遣的法律完善

上文对劳务派遣中的三方法律关系中存在的问题做了一个概述，其中存在劳务外包和派遣单位与用工单位的责任承擔问题。笔者认为 ，要解决这些问题要做到：

首先，要对劳务派遣的岗位进行一个界定。对于那些临时性、辅助性和替代性的岗位做一个具体的界定，更好地保护劳动者权利和分配派遣单位与用工单位的责任。

其次，关于劳动者的培训制度。在我国的劳务派遣公司大都第混合经营，对岗前培训等技能培训并不到位。市场管理混乱，加上一般情况下派遣的劳动者文化水平较低，维权意识淡薄。所以应当对劳务派遣市场进行统一管理，发挥行政部门的强制作用，要求派遣单位认真从事派遣业务，做好安全保障和岗前培训。建立惩罚机制，规范行业体系。

最后，关于派遣单位与用工单位的责任分配问题。一般来说，在派遣完成之后，其具体的侵权责任都是由用工单位来承担的，但是劳务派遣是一种典型的劳动过程的控制权被转让的劳动关系，这种劳动关系并非标准的劳动关系，这也是劳务派遣的特殊之处。派遣机构是劳动者的唯一雇主。

所以笔者认为，只有在劳动者受到与工作相关的损害时，二者才承担连带责任。这种责任分配不明的情况下，更容易出现责任缺位的情形，用工单位与派遣单位的相互推责更需要建立一个良好的协商机制。

《劳动合同法》的颁布产生了巨大的影响，有利于对劳动者权利的保护，但是也应当看到我国的劳动市场存在着许多问题，尤其是随着社会经济的发展，用工形式的多样化，出现了很多的新问题。一方面，《劳动合同法》的倾斜性保护使得劳动者的权利得到了维护，但是企业却因此成本上升，管理机制不合理；另一方面，法律的规定与实际情况不相符，对劳动者的保护不能够落到实处，劳动者依然处于一种弱势的地位。其权利保障机制仍然需要完善。笔者从实际出发，在认真学习和探究之后，对其存在的问题进行了讨论并且提出了相应的建议。

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