我国跨国破产承认与协助制度：理论、实践与规则完善

郭玉军 付鹏远

一、引言

跨国破产是指含有国际因素或涉外因素的破产，也被称为国际破产或涉外破产。其中的涉外因素主要是指破产案件的债权人、债务人或债务人的财产位于两个或两个以上的国家。①由于相关法律关系的主客体位于不同国家，跨国破产很难在一个国家或地区的法院单独完成，因此，国际社会开始在跨国破产领域寻求司法合作，以期实现一国破产程序的域外效力，从而促进其公平顺利地进行。而一国承认与协助外国破产程序的相关立法正是保障跨国破产合作有效开展的基①参见韩德培、肖永平：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2014年版，第293页。本制度，它需要在维护本国破产秩序与推动国际合作之间取得平衡，其很大程度上取决于该国跨国破产立法所采纳的理论原则和追求的价值理念。①参见解正山：《美国法学界关于破产域外效力的争论及评价》，《世界经济与政治论坛》2011年第6期，第52页。

目前，我国已经成为世界双向投资大国，②See United Nations Conference on Trade and Development,World Investment Report2017,http://unctad.org/en/pages/PublicationWebflyer.aspx?publicationid=1782，visited on 2 March 2018.随着“一带一路”建设的继续推进，我国同世界各国的经贸往来将变得更加密切频繁，在我国企业布局海外的同时，也将有更多的外资企业进入中国。可以预见，在未来会有更多的跨国破产程序在我国法院进行，同样也会有越来越多的外国破产程序请求我国法院予以承认和协助。在2018年1月23日习近平总书记主持召开的中央全面深化改革领导小组第二次会议上通过的《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》明确强调，依法妥善化解“一带一路”商贸和投资争端，平等保护中外当事人合法权益，营造稳定、公平、透明的法治化营商环境。③参见新华社：《深改小组通过〈关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见〉》，https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/45584.htm，2018年3月2日访问。可见，完善我国对外国破产程序的承认与协助制度，不仅关乎我国大国司法形象的树立，而且影响着“一带一路”建设的推进。

然而，我国关于跨国破产承认与协助的现行立法仅限于《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）第5条第2款，虽然已涉及跨国破产承认与协助的范围、依据和条件，但是相关规则既不成体系，也不尽详细，特别是在境外破产程序的管辖权、外国破产管理人的准入、承认境外破产程序的范围和条件、协助境外破产程序的救济措施等问题上存在明显缺失，不利于跨国破产司法合作。本文考察国际上关于跨国破产承认与协助制度的主流理论，分析我国相关立法和司法实践，并进一步研究国外相关立法规则，力求为我国跨国破产承认与协助制度的完善提供借鉴。

二、跨国破产经典理论的融合发展及国内外法律实践

（一）新实用主义对普遍主义和地域主义的折中

一直以来，普遍主义（universalism）与地域主义（territorialism）两大传统理论在跨国破产问题上争鸣激烈。普遍主义主张，跨国破产程序具有共同性和整体性（collective），对债务人的全部财产以及利害关系人具有管辖权，因而针对一个债务人在全世界范围内的所有债权债务应由一国法院的一个破产程序对其进行一次性清算。具体而言，破产企业的财产无论位于哪国，都应在一个破产程序中统一处置，各国债权人也都应通过该程序主张权利。虽然具有普遍效力的统一破产程序似乎能够实现跨国破产财产的公平分配，但在实践中该主张面临着若干现实障碍，比如哪国法院对于破产案件具有专属管辖权，其他国家法院是否愿意放弃对境内财产尤其是不动产的管辖权。①See Leif M.Clark&Karen Goldstein,Sacred Cows:How to Care for Secured Creditors’Rights in Cross-Border Bankruptcies,46 Texas International Law Journal 513,518(2011).Elizabeth Warren&Jay Lawrence Westbrook,The Law of Debtors and Creditors:Text,Cases,and Problems 841(Wolters Kluwer 2009).

地域主义认为，一国的破产法不具有域外效力，相关破产程序仅适用于该法域内的债务人财产，因而破产企业位于不同国家的财产应由相关国家的法院分别管辖，不同国家间的破产程序彼此独立、互不影响，各国债权人有权依据当地法律程序实现其权利。

当债务人的财产和负债较为集中时，地域主义的主张对于保护当地债权人权利而言较为方便有效，但是在经济全球化背景下，地域主义无疑会导致跨国企业破产的程序冲突、高昂成本和财产分配不公。②参见石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第19-24页。Leif M.Clark&Karen Goldstein,Sacred Cows:How to Care for Secured Creditors’Rights in Cross-Border Bankruptcies,46 Texas International Law Journal 513,516-518(2011).纯粹的普遍主义和地域主义由于立场对立而分处两个极端，过于理想化的普遍主义与完全封闭化的地域主义都不能满足跨国破产实践的现实需要。于是，两种理论进行了一定的反思和折中，逐渐演化为修正的普遍主义（modified universalism）和合作的地域主义（cooperative territorialism）。修正的普遍主义主张在兼顾东道国利益的前提下考察外国的破产程序，有条件地对其进行承认与协助；而合作的地域主义则提出，在各国法院对其本国领土内的债务人财产分别进行管辖的基础上，鼓励不同破产程序之间开展一定程度的合作，以整体实现债权人和债务人利益的最大化。③参见张玲：《跨境破产国际合作的模式》，《甘肃政法学院学报》2009年第1期，第120页。修正的普遍主义与合作的地域主义追求在保护当地利益和便利国际合作之间实现平衡，该理念又被称为“新实用主义”（new pragmatism）。④参见石静遐：《中国的跨界破产法：现状、问题与发展》，《中国法学》2002年第1期，第123页。新实用主义兼顾经济全球化趋势和国家司法主权独立两方面现实，在国际合作路径下既可以发挥普遍主义的优势，如促进跨国企业资产重组和价值保全、保障清算程序中债务人财产的平等分配；又能够实现地域主义的初衷，即通过合理地适用东道国破产程序维护本国的经济秩序和交易安全、保护本国债权人免受境外破产程序的歧视和不公。①参见解正山：《跨国破产立法及适用研究》，法律出版社2011年版，第22-27页。由于世界各国在经济制度、法院体系和破产立法上仍存在明显差异，普遍主义所倡导的国际破产公约在短期内难以达成，因此在现实中，很可能出现跨国破产案件过于复杂而导致单一破产程序不如若干平行破产程序更为方便有效的情况。②参见张玲：《跨国破产案件中平行破产的协调与合作》，《天津大学学报（社会科学版）》2013年第2期，第155页。新实用主义对传统理论的融合符合破产程序公平、效率和经济的价值追求，在各国破产制度差异尚难弥合的现状下，为构建处理境外破产程序承认与协助问题、平行破产程序协调与合作的跨国破产机制提供了良好的理论支撑。

（二）新实用主义和契约主义的相关立法实践

晚近关于跨国破产的国际规则主要是在新实用主义的影响和指导下制定的，比如联合国国际贸易法委员会1997年出台的《跨国破产示范法》（UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency），欧盟2000年《破产程序条例》［Council Regulation(EC)No.1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings］和欧盟2015年最新修订的《破产程序条例》［Regulation(EU)2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on Insolvency Proceedings(Recast)］。截至2017年底，美国、加拿大、哥伦比亚、智利、日本、新加坡、菲律宾、英国、希腊、肯尼亚、南非、澳大利亚和新西兰等遍布6大洲的43个国家以《跨国破产示范法》作为蓝本制定了本国的跨国破产法。③See United Nations Commission on International Trade Law:Status of UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency(1997),http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model_status.html，visited on 1 March 2018.

此外，一些学者还提出在跨国破产中引入意思自治原则，鼓励不同国家债务人拟定跨国破产协议，选择破产程序的管辖法院和准据法，从而增强跨国破产的确定性和可预见性。④See Sefa M.Franken,Three Principles of Transnational Corporate Bankruptcy Law:A Review,11 European Law Journal 232,257(2005);Horst Eidenmueller,Free Choice in International Company Insolvency Law in Europe,6 European Business Organization Law Review 423,447(2005);Alan Schwartz,Bankruptcy Contracting Reviewed,109 Yale Law Journal 343,364(1999).这种立场又被称为“契约主义”或“合同主义”，它不同于上述理论所主张的规范化模式，而是提倡通过债权人协商解决跨国破产管辖权冲突。①邓瑾：《跨国企业集团破产的立法模式研究》，《政治与法律》2013年第5期，第102-103页。实践中，国际律师协会制定的《跨国破产协定》和美国法学会制定的《北美自由贸易区跨国破产合作原则》都主张在跨国破产案件中由当事人达成跨国破产协议并进行相关合作是解决跨国破产案件的有效途径。②See Leah Barteld,Cross-Border Bankruptcy and the Cooperative Solution,9 International Law&Management Review 27,37-38(2012);Paul H.Zumbro,Cross-Border Insolvencies and International Protocols-An Imperfect but Effective Tool,11 Business Law International 157,165-167(2010).尤其是在解决跨国破产程序的信息不对称上，通过协议可以建立合作交流机制，鼓励不同国家的破产管理人与法院之间进行协调与合作，在信息沟通、管理监督债务人资产和事务等方面进行合作。

以新实用主义作为理论基础，联合国《跨国破产示范法》和欧盟《破产程序条例》对跨国破产的承认与协助制度作出了较为系统全面且详细具体的安排，尤其是在以下四个方面对我国相关制度的健全完善具有显著的借鉴价值：第一，在外国破产程序的管辖权上，联合国《跨国破产示范法》和欧盟《破产程序条例》都采取了根据“主要利益中心”（center of main interests）划分主要破产程序（main proceeding）和从属破产程序（secondary proceeding）或非主要破产程序（non-main proceeding）的立法模式。主要利益中心地的法院拥有主要破产程序的管辖权，而从属破产程序则由债务人位于其他国家的“营业所”（establishment）所在地的法院进行管辖。③UNCITRAL Model Law,Articles 2&16.3;Regulation(EU)2015/848,Article 3.1&3.2.并且，在两种程序的关系协调上，从属破产程序要服从具有更高效力等级的主要破产程序。第二，在外国破产管理人的准入上，联合国《跨国破产示范法》和欧盟《破产程序条例》也作出了开放合作的制度设计，外国破产管理人的资格身份在被请求国可以得到承认且免去繁琐的公证手续，外国破产管理人在被请求国可以对债务人财产行使管理、变卖、转移、提起诉讼等，以推进跨国破产程序、提高跨国破产程序的效率。④UNCITRAL Model Law,Article 24;Regulation(EU)2015/848,Articles 21&22.第三，在承认跨国破产的对象范围上，联合国《跨国破产示范法》和欧盟《破产程序条例》尊重跨国破产的实践特殊性，为防止债务人在跨国破产程序开始到最终破产裁判作出期间藏匿转移财产，对跨国破产程序的承认并不仅限于最终破产裁判，而是贯穿整个破产程序的始终。第四，在对跨国破产程序的救济措施上，联合国《跨国破产示范法》和欧盟《破产程序条例》并非仅限于对终局性破产裁判的执行，还涉及在跨国破产程序进行期间发生在被请求国的、针对债务人及其财产的相关诉讼、强制执行和处置变现等临时救济措施。①UNCITRAL Model Law,Articles 20&21;Regulation(EU)2015/848,Articles 20,21,46&49.

（三）我国承认与协助跨国破产程序的法律实践

我国跨国破产立法起步较晚，2006年颁布的《破产法》首次立法对该问题进行调整。根据《破产法》第5条第2款，我国跨国破产程序承认与协助制度主要包括三点：首先，在范围上，限于外国法院作出的已发生法律效力的破产判决和裁定；其次，在依据上，需要请求国与我国共同参加或缔结国际条约，或者存在互惠关系；第三，在条件上，承认与执行跨国破产程序不得违反我国法律的基本原则，不得损害我国国家主权、安全和社会公共利益，不得损害我国债权人的合法权益。

2000年，在B&T Ceramic Group s.r.l.有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决案中，广东省佛山市中级人民法院依据《民事诉讼法》和《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》的相关规定对意大利米兰法院破产庭作出的破产判决予以承认，这是我国法院首次以司法裁定的形式承认外国破产判决。②参见姚宏平、刘子平：《破产程序域外效力的理论与实践——B&T Ceramic Group s．r．l．有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决案评析》，载吕伯涛主编：《商事审判研究》（2004年卷），人民法院出版社2004年版，第265页。2005年，广州市中级人民法院对法国普瓦提艾商业法院就法国百高洋行破产案作出的判决也予以承认。③参见广州市中级人民法院〔2005〕穗中法民三初字第146号民事裁定，中国涉外商事海事审判网，http://old.ccmt.org.cn/shownews.php?id=8413，2018年1月20日访问。2012年，武汉市中级人民法院基于互惠原则，审查认定德国Montabaur地方法院作出的第14IN335/09号破产裁定不违反我国法律的基本原则、不损害我国国家主权、安全及社会公共利益，最终对该破产裁定予以承认。④参见武汉市中级人民法院〔2012〕鄂武汉中民商外初字第00016号民事裁定书。

不过，上述案件仅限于承认外国法院的破产裁判，到目前为止，还不存在人民法院对正在进行中的境外破产程序予以承认和协助的案件。在2016年韩国韩进海运有限公司（以下简称“韩进海运”）破产案中，韩进海运的破产管理人向新加坡、日本、美国、德国等多个国家申请对在韩国进行的破产程序予以承认与协助。尽管韩进海运在我国存在大量的业务和资产，其破产管理人却未向我国法院提出相关申请。①参见石静霞、黄圆圆：《跨界破产中的承认与救济制度——基于“韩进破产案”的观察与分析》，《中国人民大学学报》2017年第2期，第41页。

纵观上述法律实践，值得肯定的是，在立法层面上，有关跨国破产程序的承认与协助制度已经被纳入我国立法。虽然现有条款囿于篇幅仅作出框架性规定，但其中反映出来的开放合作态度和新实用主义所提倡的价值理念却是一致的。在司法实践中也不难看出，我国法院的态度已经逐渐转向合作。这些都为我国未来进一步丰富与发展相关具体规则提供了重要的基础。不过毋庸讳言，我国现行跨国破产承认与协助制度缺乏具有指导性和操作性的详细规则，这样既无法具体指导司法实践，也很难与国际主流实践顺利地对接，此外这也给司法实践带来了明显的不确定性，将有可能造成各地法院裁判的不一致。而且，目前我国的相关司法实践仅限于对境外破产案件终局性裁判的承认与执行，并不包括对进行中的境外破产程序予以承认和协助。

有鉴于此，我国亟须明确本国跨国破产立法的理论宗旨和价值取向，进而借鉴欧盟《破产程序条例》、《跨国破产示范法》和以其为蓝本的外国立法，在以下四个方面构建可适用的详细规则体系：第一，跨国破产程序的管辖权和效力；第二，外国破产管理人的资格和职权；第三，承认外国破产程序的范围、依据和条件；第四，对外国破产程序的救济措施和效力范围。

三、我国跨国破产承认与协助制度的完善

（一）明确跨国破产程序的管辖权和效力

跨国破产程序的管辖权问题具体分为三个方面：（1）我国法院对该类案件的管辖权划分；（2）外国法院对跨国破产程序的管辖权标准；（3）不同国家之间平行破产程序的效力关系。

首先，关于我国法院对境外破产程序承认与协助的管辖权标准，目前我国立法尚无直接的规定。在地域管辖上，《破产法》第3条规定，“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”。其中，“债务人住所地”是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地；如果主要办事机构所在地不能确定，则为法人或者其他组织的注册地或者登记地。②最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第3条。另外，在债务人在我国没有住所的情况下，参照《民事诉讼法》第265条的规定，应由债务人财产所在地的法院进行管辖。在级别管辖上，根据《民事诉讼法》第281条，应当由中级人民法院受理相关请求。综合考虑上述规定，笔者认为，当外国破产案件在我国请求承认与协助时，若债务人在我国境内有住所，则由债务人住所地的中级人民法院管辖；否则该类案件应由债务人财产所在地的中级人民法院受理。

其次，外国法院对于境外破产程序的管辖权标准。外国法院拥有相关破产程序的管辖权是我国对其予以承认和协助的首要条件。一般而言，判断外国法院管辖权的依据主要是双方共同参加的国际条约或签署的双边条约、被请求国的法律或请求国的法律。①See GUO Yujun’s Report on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgements in China,in Asian Business Law Institute,Recognition and Enforcement of Foreign Judgements in Asia,http://abli.asia/PROJECTS/Foreign-Judgments-Project,visited on 8 January 2018.我国目前尚未参加或签署任何关于破产程序的司法协助条约，我国《民事诉讼法》和《破产法》对这一问题也都未作规定。联合国《跨国破产示范法》和欧盟《破产程序条例》在这一问题上都是根据“主要利益中心”来划分主要破产程序和非主要破产程序。②UNCITRAL Model Law,Articles 2&16.3;Regulation(EU)2015/848,Article 3.1&3.2.但是，对于主要利益中心的认定标准，上述两个法律文件只是简单规定，即除非存在反证，债务人的主要利益中心应假定为其注册地，而此外未作进一步的详细说明。对此，美国破产法院在司法实践中归纳了一套考量因素，主要包括债务人总部所在地、主要财产所在地、实际管理机构所在地、大多数债权人所在地等。③参见解正山：《论COMI在跨国破产国际管辖中的适用——欧盟及美国的视角》，《环球法律评论》2009年第6期，第139页。在韩进海运破产案中，新加坡法院就以主要利益中心为标准考察了破产人与破产法院地国的联系程度，基于韩进海运的公司注册地、总部所在地、公司上市地、董事会成员国籍和居住地等事实认定韩国属于该案的主要利益中心。④Re Taisoo Suk(As Foreign Representative of Hanjin Shipping Co.Ltd)〔2016〕SGHC 195,http://www.singaporelaw.sg/sglaw/laws-of-singapore/case-law/free-law/high-court-jud gments/18594-re-taisoo-suk-as-foreign-representative-of-hanjin-shipping-co-ltd,visited on 21 June 2018.笔者建议，目前由于我国相关规则缺失，外国法院只要根据该国法律对相关破产程序拥有合格的管辖权，并且不与我国法律规定的专属管辖冲突即可；①参见徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版，第283-286页。GUO Yujun’s Report on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgements in China,in AsianBusinessLaw Institute,Recognition andEnforcementofForeignJudgementsin Asia,http://abli.asia/PROJECTS/Foreign-Judgments-Project,visited on 8 January 2018.同时，未来我国应考虑借鉴国际立法趋势，引入“主要利益中心”标准来完善相关立法。

最后，不同法院之间平行破产程序的效力关系。根据“主要利益中心”标准将各国的平行破产程序进行主次划分对于协调国际破产合作具有十分重要的实践意义。例如，欧盟《破产程序条例》规定，主要破产程序具有域外效力并及于整个欧盟地区，而从属破产程序的效力仅限于债务人在该国境内的财产，不具有域外效力。②Regulation(EU)2015/848,Articles 20&34.根据联合国《跨国破产示范法》的相关条款，一旦外国主要程序被承认，则应自动停止涉及债务人资产、权利、债务的诉讼以及针对债务人资产的处置行为，而对于外国非主要程序而言，可获得的救济措施则视被请求国法院自由裁量而定。并且，若无相反证据，对一项外国主要程序的承认即证明该债务人已告破产。③UNCITRAL Model Law,Articles 20&21.可见，主要程序同非主要程序相比处于更高的效力等级，因而一般能够从东道国法院获得更多的协助与救济。笔者认为，对于我国与外国之间的平行破产程序，根据新实用主义倡导的跨国破产合作理念，在确保我国债权人的利益能够得到保障的前提下，我们应当对外国程序给予承认和协助，但是相关协助与救济措施必须与我国破产程序保持协调一致。而对于若干外国平行破产程序而言，应确立外国主要破产程序的优先地位，给予非主要破产程序的救济措施不宜超越对主要破产程序的协助或与之发生冲突。

（二）赋予外国破产管理人准入资格和职权

破产管理人是指在破产程序中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门人员或机构。④参见李永军：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013年版，第158-159页。我国2006年《破产法》设置了破产管理人制度，但遗憾的是，该法并未对外国破产管理人的准入、资格、权利和义务进行规定。由于司法程序的被动性，外国破产管理人往往是境外破产程序承认与协助的主要申请主体，对于跨国破产程序承认与协助的提出和推进起到不可或缺的作用。因此，我国亟需建立一套完整的跨国破产管理人制度。

首先，外国破产管理人的准入和证明。赋予外国破产管理人在我国法院的准入资格，使他们可以直接进入我国处理跨国破产程序事务，并向人民法院申请对境外破产程序承认与救济，而无须另行办理外交或许可手续。对此，联合国《跨国破产示范法》存在相关规定，即外国破产管理人有权直接向东道国法院提出包括关于承认外国破产程序的各种申请。①UNCITRAL Model Law,Articles 9&15.并且，为了便于外国破产管理人迅速有效地参与跨国破产程序，联合国《跨国破产示范法》对其资格证明力求精简，仅要求提供任命破产管理人的文件副本、外国法院的证明以及相关翻译文本，并且规定对上述文本东道国法院应免除公证要求而直接推定其真实有效。②UNCITRAL Model Law,Articles 15&16.在未来实践中，我国法院应结合外国破产程序当地法律以及我国《破产法》的规定，对外国破产管理人的资格进行审查，在确保能够查明其身份和资格的情况下，尽量简化手续和文件，为其进入我国处理破产事务提供便利渠道。

其次，外国破产管理人的权利。为了提高跨国破产程序的效率，实现债务人整体资产的价值最大化，并在可能的情况下为企业重整提出最佳方案，跨国破产立法一般会赋予外国破产管理人以下权利以方便他们对债务人位于世界各国的财产统筹管理：（1）在东道国管理、变卖和分配破产财产的权利；（2）申请当地法院中止有关破产财产诉讼、仲裁、保全或执行程序的权利；（3）干预以债务人为一方当事人的民商事诉讼程序的权利。③UNCITRAL Model Law,Article 24.例如，美国2005年《破产法》就赋予外国破产管理人较为广泛的权利，包括启动辅助程序，代表破产企业提起诉讼或被诉，请求法院提供救济措施等。④参见黄少彬、张旭、温文治：《关于构建我国跨境破产管理人制度的思考》，《江南大学学报（人文社会科学版）》2011年第5期，第32页。欧盟《破产程序条例》也强调主要破产程序的管理人有权进入尚在进行中的从属程序，并有机会在从属程序中提交重组计划、中止财产变现申请或进行和解。⑤Regulation(EU)2015/848,Whereas No.(48).我国跨国破产管理人制度应考虑进行上述赋权，促进破产管理人在跨国破产程序中更好地发挥作用。

最后，外国破产管理人的义务。为了弥合平行破产程序之间的信息不对称，促进各程序之间的协调和合作，更好地发挥跨国破产承认与协助制度的作用，一些国外的立法文件设计了跨国破产管理人的合作与交流机制，要求不同国家的破产管理人与法院进行合作和联系，在东道国法院的要求下提供相关资料和协助，并在管理和监督债务人的资产和事务上相互协调。⑥UNCITRAL Model Law,Articles 25,26,27.欧盟《破产程序条例》也规定了平行破产程序中各破产管理人有义务在保护商业秘密的前提下及时交流与破产程序有关的信息，并且在对债务人财产的管理和变现上进行合作。①Regulation(EU)2015/848,Article 41.此外，外国破产管理人还有义务与东道国法院在管理破产财产、制定跨国破产协议、进行听证程序等事项上进行合作和沟通。②Regulation(EU)2015/848,Article 43.未来我国相关立法也应强调跨国破产管理人在人民法院监督下进行上述沟通与合作的义务。

（三）确定承认外国破产程序的范围、依据和条件

1.承认外国破产程序的范围

在跨国破产程序承认与协助的范围上，依据我国《破产法》第5条第2款的规定，仅限于涉及债务人在我国的财产且已发生法律效力的判决和裁定。该规定排除了正在进行中的外国破产程序，限制了我国跨国破产程序承认与协助制度的适用范围。

而事实上，跨国破产程序承认与协助制度的核心价值往往在于破产程序进行之中而非结束之后。因为一旦破产程序开始，债务人就会对其财产和经营丧失处分权和管理权，而由破产管理人接管。如果承认的对象仅限于最终作出的破产宣告和相关的裁判，将无法防止从破产程序开始到最终宣告期间债务人的个别清偿和转移财产等行为，最终将导致对外国破产程序的承认与协助事倍功半。③参见王欣新、王健彬：《我国承认外国破产程序域外效力制度的解析及完善》，《法学杂志》2008年第6期，第11页。因此，我国应合理扩大该制度的适用范围，将正在进行中的破产程序也涵盖进来。

2.承认外国破产程序的依据

在各国立法和实践中，承认外国破产程序的依据一般是国际公约、双边条约和互惠关系。我国《破产法》第5条第2款规定，我国缔结或参加的国际条约以及互惠原则是对外国破产程序提供承认与协助的依据。迄今为止，我国并未参加或缔结关于跨国破产的国际条约，因此互惠原则是目前我国承认外国破产程序的主要依据和基础。

虽然互惠关系的存在是各国对外提供司法协助的常见基础，但我国司法实践要求事实互惠，即此前必须存在请求国法院对我国法院的民商事裁判予以承认的事实。这在很大程度上限制了互惠原则的适用，有碍互惠关系的形成，不利于推动国际合作。事实上，一些国家已经在互惠关系上采取了推定互惠的立场，甚至有的国家已不要求互惠关系。①参见季立刚、解正山：《美国跨国破产立法的最新发展及对我国的借鉴意义》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第5期，第19页；何其生：《比较法视野下的国际民事诉讼》，高等教育出版社2015年版，第325-327页。

2015年最高人民法院《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》呈现出向推定互惠转变的趋势，其中第6条指出，“根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系”。在我国已成为双向投资大国和“一带一路”建设顺利推进的背景下，我们应在互惠问题上采取较为积极开放的立场。具体而言，当申请国的法律规定互惠原则或者不要求存在互惠关系，并且申请国法院此前并未以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行我国法院的民商事裁判时，我们就可以推定两国之间存在互惠关系，进而对其先行施惠。②参见肖永平：《提升中国司法的国际公信力：共建“一带一路”的抓手》，《武大国际法评论》2017年第1期，第10-12页。

3.承认外国破产程序的审查条件

在决定是否承认外国破产程序时，相关法律实践一般会考虑以下因素：第一，合理的管辖权；第二，程序正当与公平对待本国债权人；第三，公共政策。关于管辖权的判断标准，前文已作论述，下面将对后两项因素进行分析。

首先，在程序正当和公平对待本国债权人方面，我国《破产法》已有相关规定，要求不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益。然而这一规定较为笼统，在司法实践中不容易掌握具体适用情形。若在外国破产程序中，由于当地法律规则的不同导致我国债权人的清偿序位和赔偿份额降低，原则上不宜将该情况视为对我国债权人合法权益的损害。③参见郑维炜：《中国应对跨国破产法律问题的策略选择》，《当代法学》2012年第1期，第129页。反之，如果我国债权人在外国破产程序中不能得到公平对待，比如在清算程序中，我国债权人可能会受到歧视待遇，不能获得与处于相同清偿序位的外国债权人一样的分配额度，这就属于损害我国债权人的合法权益。在韩进海运破产案中，新加坡法院同意提供协助的依据之一就是韩国法院能够公平对待外国债权人，不会优先赔偿本国债权人。此外，程序正当也是新加坡法院在该案中重点考虑的因素之一。④Re Taisoo Suk(As Foreign Representative of Hanjin Shipping Co.Ltd)〔2016〕SGHC 195,http://www.singaporelaw.sg/sglaw/laws-of-singapore/case-law/free-law/high-court-jud gments/18594-re-taisoo-suk-as-foreign-representative-of-hanjin-shipping-co-ltd,visited on 21 June 2018.笔者认为，对于我国债权人合法权益的保护应当更多地从程序正当的角度进行规则完善。程序正当是指外国破产程序能否确保东道国债权人可以实质参与其中、进行适当交流，并能够拥有充分的时间进行考虑和回复。比如，我国债权人是否有权参加外国破产程序的债权人会议并就相关事项享有与申请国债权人相同的表决权。因此，关于程序正当和公平对待我国债权人的条款建议应该作如下设计：在实质上，外国程序对我国债权人提供平等对待，不会出现财产清算分配和债务人重整上的歧视和不公；在程序上，我国债权人能够以方便、适当的方式平等地参与境外破产程序，而且不会导致不合理的额外成本。

其次，关于公共秩序保留条款，我国《破产法》规定，“不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益”。但是在司法实践中，应对该条款的地位和作用进行正确理解。公共秩序保留条款是一国法院对外国程序和裁判进行审查的“安全阀”，在实践中不宜频繁、轻易地使用，而是应将其作为保护一国法律基本原则、国家主权利益和社会公共秩序的最后一道防线谨慎地解读和适用。在司法实践中，不能仅因外国破产程序的法律规则与我国不同就以公共秩序保留为由拒绝承认。在认定上应以客观结果作为标准，只有当承认与协助外国破产程序所造成的结果会直接、明显地违反我国公共秩序时，才援用公共秩序保留条款拒绝对该外国程序予以承认。①参见肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社2008年版，第173页。

（四）确定对外国破产程序的救济措施和效力范围

我国现行《破产法》对尚在进行中的外国破产程序的救济措施未有涉及。作为跨国破产程序承认与协助制度的重要构成，对外国破产程序的协助不能仅限于执行破产裁判，而应包含针对债务人及其财产的救济措施。并且，相关救济措施的效力范围也需要合理界定。

根据联合国《跨国破产示范法》，对外国破产程序的救济措施主要包括：（1）中止针对债务人及其财产、权利、债务或责任的个人诉讼；（2）中止对债务人财产的强制执行程序；（3）中止对债务人财产进行转让、质押或作其他处置的权利；（4）委托外国管理人或由法院指定其他人管理或变卖债务人在本国的全部或部分财产。其中，前三项救济措施会被自动给予已经得到承认的外国主要破产程序。但是，关于分配债务人在本国财产这项重要措施，法院要求必须以本国债权人的利益得到充分保护为前提条件，无论相应的外国破产程序是主要程序还是非主要程序。②UNCITRAL Model Law,Articles 20&21.美国破产法第15章也详细规定了对外国破产程序的救济措施。同样，对于外国主要程序，债务人在美国境内的财产可以获得充分保护（adequate protection）和自动停止（automatic stay）的救济措施。此外，外国管理人还可以行使受托人权利代债务人进行营业，并管理和处置债务人在美国境内的财产。①11 U.S.Code§1520&1521.德国2012年修订的破产法典也规定了对于外国破产程序的相关保护措施，例如，发布禁止债务人处分其资产的禁制令、禁止或中止对于债务人的强制措施、禁止对债务人的部分资产进行变现。日本作为采纳《跨国破产示范法》的国家，其法院在韩进海运破产案中给予了一系列的协助措施，比如颁布禁止债务人个别清偿、转移财产的禁止令、临时中止针对破产人财产的强制执行、允许破产管理人管理韩进海运在当地的日常经营和财产等。②参见张可心：《外国破产程序在中国的承认与协助制度——基于韩进海运破产案的思考》，《人民司法》2017年第19期，第27页。

关于外国破产程序救济措施的效力范围，需要从时间和财产两个角度进行界定。首先，从时间角度，其效力范围主要是指我国法院作出的承认与协助裁定是否具有溯及力，我国现行《破产法》对此没有规定。如果我国法院裁定对外国破产程序予以承认和协助，那么从外国破产程序开始到我国法院作出裁定这段期间，债务人在我国境内进行的财产处分和个别清偿行为是否有效？笔者认为，为了兼顾对我国境内善意债权人利益的保护和对债务人破产欺诈和偏袒性清偿的预防，我国立法应规定对外国破产程序的承认与协助措施具有溯及力，但是出于保护本国债权人的合理预期和合法权益，宜对我国境内的善意债权人予以豁免；与此同时，还可以通过赋予外国管理人申请临时救济的权利来限制债务人在法院作出裁定前处置财产的权利。③参见王欣新、王健彬：《我国承认外国破产程序域外效力制度的解析及完善》，《法学杂志》2008年第6期，第11页。其次，从财产角度，存在的问题是救济措施的效力范围是仅限于债务人拥有所有权的财产，还是可以覆盖债务人的全部资产，包括租赁设备。对外国破产程序的救济措施所覆盖的资产范围不仅关乎破产财产的价值和债权人的受偿额度，而且在一些情况下对于债权人能否优化资源、进行重组至关重要。对于某些行业的企业而言，其运营资产中往往包括大量的租赁设备，比如租赁的飞机、船舶对于空运、船运企业维持运营进而实现重整来说十分重要。④参见石静霞、黄圆圆：《跨界破产中的承认与救济制度——基于“韩进破产案”的观察与分析》，《中国人民大学学报》2017年第2期，第38页。因此，笔者认为未来我国立法宜对相关原则和标准作出规定，交由法院根据案件的具体情况作出裁判，包括债务人的行业类型、营业模式、资产结构、是否适合进行重整等。

四、结语

随着经济全球化的快速发展，各国之间的经贸往来愈加密切频繁，越来越多的企业进行跨国经营所形成的全球资产配置和涉外债权债务对国际破产立法和司法实践提出了新的命题。在全面开放的新时代，我国应加快涉外法律体系的构建，加强同其他国家的司法合作，统筹推进国内法治建设和国际法治建设。①参见肖永平：《全面依法治国的新阶段：统筹推进国内法治与国际法治建设》，《武大国际法评论》2018年第1期，第12-14页。目前而言，完全封闭的地域主义和过于理想化的普遍主义都难以公平、高效地调整跨国破产程序中的各类法律关系。相比较而言，采折中立场的新实用主义可以较好地在保护本国利益与促进国际合作之间实现平衡。我国2006年《破产法》已就跨国破产承认与协助制度规定了符合新实用主义理念的原则框架。未来我国应扬弃地借鉴发达国家关于跨国破产程序的理论和实践，在跨国破产程序的管辖权和效力，外国破产管理人资格和职权，承认外国破产程序的范围、依据和条件以及对外国破产程序的救济措施和效力范围这四个方面完善和细化我国跨国破产承认与协助制度的相关规则，从而为“一带一路”和双向投资大国建设的顺利推进营造公平、良好的法治环境，也为我国树立大国司法形象、打造国际争议解决中心提供法律支持。