论我国法律对生育权保障的缺位与滞后

2018-10-15佘琳琳

青年时代 2018年21期

佘琳琳

摘要：生育对于人类的发展具有着重要的意义。但是生育作为一种权利，在我国却仍然没有得到足够的重视和保护。随着科技的发展，人类的生育行为逐渐由自然走向自觉。生育方式的转变也带来了生育观念的改变，作为生育主体的男性女性逐渐开始思考自己权利的新定义。关于如何界定生育权、如何正确行使生育权、生育权如何实现、受到侵害时如何保护、如何完善生育权立法等等都是亟待解决的问题。

关键词：生育权；法律缺位；时代需要

一、我国立法对生育权的概念界定

生育权最早在我国立法上得以明示确立，要追溯到1992年颁布实施的《妇女权益保障法》的47条，该条规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”而在此之前，宪法①以及《婚姻法》②都只从义务层面规定了夫妻有“实行计划生育”的义务，没有关于对应权利的规定。2002年9月1日起施行的《人口與计划生育法》较过去更为完善地确认了我国公民的生育权，其中第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”然而，此规定仍然更多地侧重于义务而非权利。在我国其他法律文件中，对于生育权的规定不一：《中国人权事业进展》中指出，国家尊重妇女的生育权，保护妇女的生殖健康。③搜寻可知，我国对于生育权在法律规定鲜少且多侧重于义务。

朴素的社会主义法治理念帮助我们树立了权利与义务相统一的原则，然而在生育权这一领域，从最高位阶的宪法到各种下位法及非法律性文件，我们所能检索到的法律，其权利保护色彩之黯淡不禁令人唏嘘。我国从宪法伊始就将对生育权的保障倒置成了对生育义务的设定，从过去的限制一胎到现在的放开二胎，计划生育始终作为国策成为了宪法中唯一对于生育权具有明确指向性的规定。人口作为劳动力资源和社会发展的原始根本，生育的重要性不言而喻，作为不断推进社会主义法治建设的国家，我国整个法律体系对于生育权合理性规定的整体性缺位无疑是令人费解的。与此同时，伴随着“二胎政策”的法律化，新的婚恋形态、生育形态在观念和实践中的转变所引发的系列问题却没有被纳入法律的关爱和照拂的范围内。

二、生育权的内容及限制

在我国，理论界对生育权的概念尚未形成统一的认识，参考国际社会对生育权的定义，生育权的概念至少应包含以下几方面的内容：第一，生育权是人类最基本的权利，属于人权之一，是一种社会性的权利。第二，生育权的主体是自然人，包括已婚的以及未婚的，包括男性，也包括女性。第三，生育权的内容包括是否生育、生育的时间、数量以及间隔的自由。第四，生育权的限制，包括生理上、法律上、道德上的限制。

（一）生育权的内容

生育权的内容是指权利主体有权自主决定怎样实施生育行为。尽管目前学术界对生育权有多种不同主张，但本文认为生育权的内容主要表现在生育决定权、生育知情权、生育安全和保障权三方面。

1.生育决定权

生育决定权是生育权的核心权利，是最能体现生育自由这一生育权重要权能的权利。基于生育决定权，生育主体有权请求对方帮助或同意自己进行生育，这是生育主体决定生育与否的内心意思表现于外的活动。它包括以下几方面内容：

（1）生育方式选择权

生育方式选择权指生育主体有权根据自己的意思选择采用何种方式来进行生育的权利。基于科技和医疗水平的进步，除了最普遍的两性结合的生育方式外，公民还可以选择人工受孕，试管婴儿以及代孕等其他方式来进行生育。

（2）生育数量决定权

当生育与性爱相分离，成为一项技术上的问题时，生育主体便可以决定自己想要生育孩子的数量，当然行使此项权利的前提是要符合国家的计划生育政策。在保障人口质量、优生优育的前提下，行使生育数量决定权，能够使人生育权同他人社会利益之间实现价值平衡。

（3）生育质量选择权

随着医学水平的发展，生育主体可以借助医疗和医学技术，在怀孕前规避遗传病的发生，孕育健康胎儿，防止遗传性疾病的传播。

2.生育知情权

生育知情权是指生育权主体对与自身生育相关的信息所具有的了解知晓的权利，包括避孕节育、优生优育、生殖保健等方面。生育知情权是实现其他生育权的前提和基础，也对其他生育权的行使具有重要的影响。

3.生育安全和保障权

生育安全和保障权主要体现在生育主体在实施生育行为的过程中，有从国家和社会获取必要服务和保障以保证生育安全的权利。这项权利在我国《母婴保健法》④中有规定。同时我国《人口与计划生育法》的第四章“奖励与保障”以及第五章“计划生育技术服务”两章中都对生育主体在生育过程中所能享受的社会保障以及国家能够提供的计划生育技术服务等相关内容作了详细规定。

（二）对生育权的限制

权利和义务永远是相统一的，生育权也不例外，该权利的行使不仅是简单的人口增长，还意味着随之而来的抚养和教育等一系列社会职责的承担。它的实现既要受他人、集体和社会的制约，又要受经济、政治和文化条件的制约，既要考虑对自己发展的责任，也要考虑对子女他人和社会的责任，我国目前对生育权主要有以下几方面的限制：

1.对生育权的外部限制

（1）生育主体的限制

对患有严重遗传性疾病和严重传染性疾病的女性生育权的限制。法律禁止患有特定疾病的人行使生育权是为了防止和避免疾病的传染和遗传。

（2）生育内容的限制

2.对生育权的外部限制

一是对生育决定权的限制。首先是生育方式选择权的限制。先进的技术在解决了部分无生育能力的人和独身女性生育能力的同时，也使我们不得不正视它对现存伦理道德秩序的冲击。异种配型、近亲配型、克隆人等方式仍然受到法律和行业规范的严格禁止。其次是对生育数量的限制。中国基于庞大的人口基数以及人口与经济社会资源环境的突出矛盾，国家在确认和保障生育权实现的同时，长久并将长期地推行计划生育政策。

二是对生育知情权的限制。作为一个曾经经历了2000多年封建帝制的国家，重男轻女的落后思想在我国仍有残存的现象。为此遏制此种落后的思想同时也为了保护男女平等和维护性别比例的均衡，我国在《人口与计划生育法》作出了相关规定，限制了生育主体对于胎儿性别的知情权。⑤

3.对生育权的内部限制

生育权的内部限制即夫妻在行使生育权时夫妻内部出现的冲突问题。近年来，生育权内部限制的问题日渐增多，通常表现为一方希望生育而另一方没有生育的意愿。夫妻一方在行使自己生育权的同时，也必须要尊重对方的生育权，接受一定限制也是承担义务的一种形式。具体表现为在符合计划生育规定的前提下，夫妻一方在行使自己生育权时，应取得另一方同意，不得采取欺诈、强迫等手段使另一方在违背真实意思的情况下生育。

三、影响生育权保障的时代因素

（一）婚姻观念对于生育的影响

关于婚姻和生育的关系，费孝通先生的观点极具传统代表性，他认为生育制度就是“男女們互相结合成夫妇，生出孩子来，共同把孩子抚育成人的这一套活动”，费先生同时指出，“生育制度是人类种族延续的人为保障，为了维持种族延续和社会结构的完整性，人们结成婚姻关系来确保双系抚育的形成”。⑥也就是说，用社会的力量保证生出来的孩子不但有母而且有父，于是有婚姻。然而在性的自由度极高的当今社会，此种将婚姻和生育捆绑经营的理念似乎已显得迂腐陈旧、不合时宜。更重要的是，多元化的性取向、婚恋观日渐被越来越的人所包容和接受。同性恋爱、只恋不婚、终身不婚等婚恋模式不再被视为。其中仍然有许多人渴望行使生育权，繁衍后代。

在西方，财富和现代化造成的结果是离婚和非婚生育。在亚洲，这种结果包括晚婚、减少婚姻和（在一定程度上）更多的离婚。不过无论是东方和西方都有一个共同的现实那就是妇女在传统家庭生活作用的巨大变化。

第一个变化是，人们倾向于更晚结婚。2015年腾讯网调查数据显示，中国各省份平均婚龄分别为：北京：27岁、上海：30岁、广东：30.8岁、河北：26.9岁、陕西：28.3岁、江苏：35.8岁、江西：27.6岁、湖南：24.98岁、四川：29.2岁、云南：26.5岁。⑦

第二个变化就是不婚。2015年中国有1200万对新人登记结婚，全国登记结婚的对数分别较2014年和2013年下降6.3%和9.1%。早在2003年的北京，月收入5000-15000元的妇女就有一半没有结婚。她们多数说，自己不需要结婚，因自己已经在经济上独立。韩国人称这种人为“金色的小姐”，“为什么我必须安顿下来准备豆腐汤的生活，像我的母亲？”是她们心声的代表。⑧

教育的普及降低了妇女的结婚倾向。不婚主义在受过更高教育的女性中一直更为普遍。2016年11月30日，由中国社科院人口所主编、社会科学文献出版社出版的《人口与劳动绿皮书：中国人口与劳动问题报告No.17》一书中，最后一个章节中聚焦了《特别值得关注的“剩女”群体：研究生》。该篇指出，教育结构变化导致城镇婚姻市场失衡，更大程度上影响了受教育水平最高的女研究生群体。根据该绿皮书的统计结果显示，2000～2010年，男女研究生的结婚率都在显著下降。2010年，女研究生的结婚率下降到50%以下。在25～34岁这个适婚阶段下降尤其明显。⑨由于教育发展无疑会愈来愈好，城市化进程也在不断推进，今后，很有可能会有更多的女性将加入到最不可能结婚的毕业生或城市民众的行列。

对于以上晚婚、不婚或是基于法律否认合法性而不能结婚，其对于婚恋观选择的自由不应以其当然的牺牲生育的权利作为对价，当其已然成为社会现象所出现并被人们讨论、理解、接受的时候，同样作为社会意志体现的法律缘何能以道德审判者的居高临下之姿态将此类人群的人权之一——生育权拒之门外呢？

（二）生理情况对于生育的影响

国家统计局公布的数据拟合出1994—2012年中国人口实际和理想生育年龄关系变化趋势。研究发现：实际生育年龄呈现显著增长趋势，初育年龄从1995年的23.49岁上升到2012年的25.78岁，再育年龄从26.73岁上升到29.61岁。伴随着计划生育政策的接受度的增加，我国的平均生育年龄也呈现上升趋势。一方面这是对于晚婚晚育政策的响应，而另一方面，这也在无形中增加了我国不孕不育率的风险。

随着生活压力日趋变大，女性普遍推迟结婚和生育，而客观上年龄越大对生育能力的影响越大，比如卵巢功能降低、生育整体机能下降都会导致不孕，“35岁以后女性生育能力更是明显走下坡路了，30岁之前则是最佳生育年龄。”⑩

同时，由于环境污染、工作压力、不良生活方式等多方面诱因，我国的不孕不育率正呈现高速增长的态势。20多年前，中国育龄人口中不孕不育的平均发病率仅为3%，而2011年年底，中国不孕不育的平均发病率已然飙升至12%，更有部分地区发生率高达15%。据《2012年中国男性精子质量调查白皮书》的调查显示，全国约有4000万的男女患不孕不育。但与之形成鲜明反差的是，卫计委数据显示中国年均完成的辅助生育手术仅有70万例，而我国没有一家真正意义上的卵子库，经授权的精子库也仅有22家且频闹“精慌”，对比之下选择代孕、出国冻卵或接受捐精的行为似乎也显得十分无奈了。同时《卫生部人类辅助生殖技术规范条例》对可以执业的机构要求作出了4条规定，对人员要求作出了2条规定，对设备条件作出了8条规定等，同时对适应症和禁忌症共作出了15条规定，并且完全将单身群体排除在了辅助生殖技术的应用范围之内。反思近年来国家屡禁不止、市场热度依旧的代孕行为，我们也可以解读为是由于国内的法律环境不允许人们合理诉求的实现，从而倒逼着人们去寻求域外科技和法律的支持。

四、结语

我国目前对生育权的立法保障与规制依旧不够全面，不够完善。纵观我国的法律，从《宪法》、到《民法总则》再到《婚姻法》、《母音保障法》等都未对生育权作出具体详细的明确规定，只是从国家政策和行政管理角度对公民的生育权进行笼统的规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”此类规定多强调义务，少关照权利，基本上不涉及生育权所涵盖的具体内容的保护。诸如此类笼统的规定实在是不利于对生育权的实体保护。加之近年来出现的生育权方面的新兴事物，如人工生育或生育侵权等问题，可以说我国关于生育权方面的法律规范是严重滞后的。同时，公民之间的生育纠纷越来越复杂，道德规范日益软弱无力，宪法补缺，民事立法干预生育、调整生育行为的必要性日益凸现。作为人类，我们或主动或被动，都需要通过生育繁衍来实现种族的延续和生生不息。下一代的身上是被赋予的希望，而这种安放希望的可能值得法律的保护，而且是最大程度的不受其他选择而影响的保护。

注释：

①《中华人民共和国宪法》第49条第2款夫妻双方有实行计划生育的义务.

②《中华人民共和国婚姻法》第16条夫妻双方都有实行计划生育的义务.

③《中国人权事业的进展》（1999年）第六章保障妇女、儿童合法权益.

④《母婴保健法》第2条国家发展母婴保健事业，提供必要条件和物质帮助，使母亲和婴儿获得医疗保健服务。国家对边远贫困地区的母婴保健事业给予扶持.

⑤《中华人民共和国人口与计划生育法》第35条严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工中止妊娠.

⑥费孝通《生育制度》.

⑦全国各地平均结婚年龄，江苏竟达35.8岁 http：//gd.qq.com/a/20150417/030760.htm.

⑧中国女性为什么开始远离婚姻？ http：//www.xinli001.com/info/100362027.

⑨解读：《人口与劳动绿皮书：中国人口与劳动问题报告No.17》 http：//www.yinhang123.net/guonacaijing/449254.html.

⑩20年来中国不孕不育率飙升专家称环境污染是病因 http：//gongyi.ifeng.com/a/20161103/44484631_0.shtml.

卫计委：中国年均完成辅助生殖技术治疗70万例 http：//www.chinanews.com/jk/2016/03-08/7789190.shtml.