“昆山反杀案”的正当防卫是否罚当其罪？

侯国云

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引起广泛热议的“昆山反杀案”很快被当地司法机关认定为正当防卫，赢得了网民的广泛赞誉。但是同时也出现了不同的声音，认为于海明的行为属于防卫过当。根据案件的事实和刑法规定，笔者坚定地认为，昆山市公安局的定性值得商榷。下边谈谈我的意见，欢迎大家参与讨论。

对刘海龙的不法侵害不能适用特殊的正当防卫

什么是特殊防卫？特殊防卫是不是没有任何限制条件？

我们还是先看看刑法第二十条第三款的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

这一规定表明，成立特殊的正当防卫，必须具备两个前提条件：其一，防卫的对象必须是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。其二，上述暴力犯罪必须是正在进行中。本案中，刘海龙对于海明的侵害行为属不属于行凶，此处暂且不论，单说他的不法侵害是否正在进行之中。何为“正在进行”？从法理上讲，就是行为已经开始还没有结束。刘海龙的侵害行为已经开始不容置疑，但是不是没有结束？则值得推敲。

一般来说，结束有三种形式：一是犯罪人的目的已经达到，行为自然结束，成立犯罪既遂，比如行为人已将被害人杀死，且无再杀他人之意图，杀人行为自然结束。二是犯罪人的目的尚未达到，但行为人自动放弃犯罪，结束行为，成立犯罪中止。比如杀人犯砍了几刀未将被害人砍死，虽然犯罪人还可以继续砍杀，但他放弃犯罪不再继续实施行为。三是犯罪人的目的尚未达到，但出于犯罪人意志以外的原因使行为被迫结束，成立犯罪未遂，比如犯罪人正挥刀砍人之际，被被害人、第三人或公安人员制服，或者因自己的无能（包括突然犯病）而使行为结束。不论属于哪种形式的结束，只要已经结束，行为就不再属于“正在进行”。本案中，刘海龙在挥刀砍杀于海明的过程中，砍刀突然从手中脱出并被对方捡起，对于刘海龙来说就是一种无能，也是一种意外。不论刘海龙无能也罢，意外也罢，砍刀毕竟是从他手中脱落并被对方捡起了，这时候，刘海龙成为赤手空拳者。在赤手空拳的情况下，他的侵害行为不可能不结束，不想结束也得结束，这是不以他的意志为转移的，也是不以其他任何人的意志为转移的。基于刘海龙的不法侵害已经结束，不再属于正在进行，因而，对这时的刘海龙也就不能再实施特殊的正当防卫，即于海明不再具有无限的防卫权。

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不能再实行特殊的正当防卫，能不能实行一般的正当防卫呢？这要根据“严重危及人身安全”的不法侵害停止之后不法侵害者是否还有实施一般侵害的可能性来决定。如果有这种可能性，就可以对其实施一般的正当防卫；如果没有这种可能性，一般的正当防卫也不能再实施。就本案来说，由于刘海龙主动挑事，太过张狂，刀被于海明抢走之后，再前来夺刀或者再实施其他侵害行为也是有可能的，因而对其还可以实行正当防卫。但基于刘海龙变成赤手空拳，于海明握刀在手，刘海龙即使再来侵害也毕竟是有限的，不可能再严重危及于海明的人身安全。因此，于海明现在虽然还有防卫权，但这个防卫权已由特殊的防卫权降低为一般的防卫权。换言之，他可以实施正当防卫，但只能实施一般的正当防卫，不能以防卫为名置刘海龙于死地。

警方通报中关于刘海龙被致伤后“仍没有放弃侵害”的说法值得商榷。警方通报上说：“刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。”这意思是说，当于海明捅刘海龙腹部一刀致刘海龙“腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂”后，身受重伤的刘海龙仍在继续进行不法侵害，连放弃的迹象都没有。要知道，腹部大静脉破裂就出现大出血，肠管破裂，肠内食物就会流进腹腔，这是重伤无疑。在如此重伤情况下，疼痛难忍体能速降的刘海龙怎么可能继续实施不法侵害？手持砍刀并不断砍杀刘海龙的于海明怎么会仍处在刘海龙的暴力威胁之中？谁能做出一个令人信服的解释？总不能说刘海龙被捅之后弯腰捂腹的挣扎动作也是不法侵害吧？

笔者不必再多做质疑，显而易见，警方通报中的这种说法不符合实际。在刘海龙砍刀脱手之后，情势发生了大翻转，不承认刘海龙的不法侵害行为已经结束，有违客观事实，在逻辑上也讲不通。

刘海龙没有伤人或杀人的恶意，对其不应实行过度的防卫

刘海龙虽然主动挑事，张狂致极，但从刘海龙给于海明造成的伤情来看，刘海龙并没有杀人的恶意，甚至连伤人的恶意都没有。

PDCA循环又被称为戴明环，由美国统计学家戴明博士提出，是计划的制定和组织实施的过程。PDCA的具体步骤包括，P（plan）表示计划；D（do）表示执行；C（check）表示检查；A（action）表示处理。四个步骤相互联系，不断循环。在循环过程中，带教老师不断发现带教过程中遇到的问题，并持续改进；实习学生从持续循环过程中加强对临床各个技能的掌握。在这个重复循环的过程中，使临床实习生的培养标准化和规范化，最大限度的提高实习管理水平[3-4]。

根据昆山市公安局的通报，刘海龙给于海明造成的伤害仅仅是两处挫伤，一处在颈部，一处在胸部。何为“挫伤”？挫伤就是没有形成创口，皮肤没有裂开的损伤，属于轻微伤。但与刘海龙使用的凶器相比，仅仅造成挫伤，显属有意控制。

笔者注意到，对涉案砍刀的通报是：“经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具。”毫无疑问，这样一种尖角双面刃的刀具，拿在手中随便挥舞，只要碰到人体就会形成创口伤，除非有意地控制着不让刀刃部分接触人体，才会不形成创口。可刘海龙手持此刀对于海明挥舞多次，却仅仅形成两处挫伤，这说明刘海龙没有使用刀尖捅剌，也没有使用刀刃砍杀，每次都是控制着只使用刀的平面部位击打，这足以证明刘海龙在击打时有意地控制着分寸，没有杀人的恶意，也没有伤人的恶意。其在很大程度上只是威吓、虚张声势而已。

刑法学上也认为，判断行为人有没有杀人的目的，要从使用的工具、打击的部位、打击的力度等多个方面综合判断，而不能仅仅从使用的工具一个因素上进行判断。行为人虽然只用双手没用工具，但他用双手勒住被害人的喉部不松，也可判断出其有杀人的目的；相反，行为人虽然使用的是砍刀，但他只是用刀背击打被害人的非要害部位，或者虽然击打的是要害部位但击打的力度很轻，那也可以判断出没有杀人的目的。

本案中，刘海龙虽然使用的是尖角双面刃刀具，但他没有使用刀尖捅剌于海明，也没有使用刀刃砍杀于海明，而仅仅是使用刀的平面部位击打于海明，而且力度不重，这就说明刘海龙没有伤害于海明的恶意，更没有杀害的恶意。既然刘海龙没有伤害于海明的恶意，于海明持刀后第一刀就用刀尖捅剌，然后刀刀用刃砍杀，非置刘海龙死地不可，就显得过当了。因为于海明向刘海龙捅刺的第一刀，就造成刘海龙腹部大静脉、肠管、肠系膜破裂，就算刘海龙没停止不法侵害，这一刀也足以制止住他继续进行不法侵害了。

因此，如果于海明捅出第一刀后就此住手，不再继续砍杀，认定于海明的行为是正当防卫，那就无可非议了。

但遗憾的是，于海明捅出这一刀之后并不住手，连续砍杀，甚至在刘海龙躲向汽车的时候，还要追上去砍杀，足见于海明杀死刘海龙的决心。从这个过程来看，于海明的行为显然是过当了。

昆山检察院将该案认定于海明为正当防卫的理由是：“当时于海明面临的情况是比较紧急的，在他面对如此严重的行凶的不法侵害的情况下，我们难以从事后旁观者的角度来苛求于海明当时的行为应该保持怎样的一个力度，克制他的打击应当保持怎么样一个限度。”

假如刘海龙是在刀未脱手的情况下被于海明一刀砍死，昆山检察院的上述这段解说完全正确。因为刀未脱手的话，刘海龙的侵害行为处于正在进行中，面对正在进行的不法侵害，于海明确实无法使自己的防卫行为保持一个恰当的限度。

但事实是，于海明实施防卫行为时已经手持砍刀，刘海龙赤手空拳。这时，于海明已经由被动变为主动，局面完全由他控制，除非他有精神障碍才不能清醒认识自己行为的力度。他能清醒地一刀就刺中刘海龙的腹部，并刀刀使用刀刃砍杀，分明是清醒地决定着自己行为的方向和力度，并努力追求着致刘海龙死亡的目的，如此还说他面临的情况比较紧急，还说他不能使自己的行为“保持怎样一个限度”，显然是南辕北辙，颠倒了事实。

如果说于海明当时处于极度愤怒之中，愤怒使他无法控制自己的情绪，是符合事实的，也是完全正确的。正是因为他的极度愤怒和无法控制情绪，才使他有意地不控制防卫限度。而不是面对紧急情况无法控制防卫限度，因为当他实施防卫行为时对他来说情况已经不再紧急。

为了说明这个问题，这里再举一个真实案例：在一个农家小院里，兄弟俩大打出手。陈大手持菜刀砍杀陈二，陈二边躲边退，退到墙角处，顺手抄起靠在墙角的一根乒乓球粗两米长的铁棍，当陈大再次向他砍来时，陈二举起铁棍一下打在陈大头上，致陈大当即死亡。

这个案例与昆山案的案情十分接近，但有一个显著区别：该案中陈大的刀未脱手，其不法侵害正在进行中；而昆山案中刘海龙的刀已经脱手，其不法侵害已经结束。毫无疑问，陈二的行为是特殊的正当防卫。如果承认两个案件中的显著区别，昆山案中于海明的行为就只能认定为防卫过当。

警方通报上认定正当防卫的理由很难成立

警方通报在第三部分“案件定性及理由”中就为何定性为正当防卫通报了三个理由，笔者认为这三个理由都很难成立。下边对其三个理由作法理上的分析：

其第一个理由是说“刘海龙的行为属于刑法意义上的‘行凶’”。刘海龙的行为是不是刑法意义上的行凶，暂且不论。就算他是行凶，但行凶只是特殊防卫的前提条件之一，能不能实行特殊的正当防卫，还要考察行凶是不是正在进行中。但通报并未考察“正在进行”这个条件。

其第二个理由是说“刘海龙的不法侵害是一个持续的过程”。首先，成立特殊防卫并不要求不法侵害必须是一个持续的过程，换言之，“持续过程”不是特殊防卫的成立条件。因此，这个理由不能成立。这还是次要的，更值得商榷的是，不法侵害持续的过程应该截止在哪里？通报上讲刘海龙不法侵害的过程是从醉酒滋事开始，最后一句话是“……刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中”。这就是说，通报把刘海龙不法侵害的过程从刘海龙醉酒滋事一直延续到了刘海龙受伤之后。这个意思是说，刘海龙的腹部大静脉、肠管、肠系膜被于海明的防卫行为捅破之后，刘海龙的不法侵害仍没有结束。这一认定的不合理性我在前文已经阐述，这里不再重复。但我认为把刘海龙不法侵害过程的截止点定在刘海龙受伤之后值得商榷。

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在我看来，应该界定在刀脱手之后的抢刀行为。也就是说，刘海龙抢刀的行为还属于不法侵害的正在进行，于海明将刀抢到手后，刘海龙的“严重危及人身安全”的不法侵害行为就结束了，这时候对其就不能再实行特殊的正当防卫了。通报把刘海龙不法侵害的过程截止点界定在刘海龙被致伤后，那就意味着鼓励防卫人对身受重伤已丧失不法侵害能力的人继续进行砍杀，杀死而后快，不杀死不罢休。这会对社会造成一种不好的导向，会引导人们实行过度的防卫，对那些已经受了重伤或自动放弃杀人、抢劫、强奸行为甚至逃跑的不法侵害人继续追杀，造成不必要的损害。这不是刑法设立正当防卫的目的。必须明确，刑法设立正当防卫的目的，是鼓励人们制止不法侵害，而不是鼓励人们杀死不法侵害者。刑法设立特殊防卫的目的，是为了矫正司法机关将对正在进行的严重危及人身安全的不法侵害者一击致死的认定为防卫过当，也是为了鼓励人们对正在进行的严重危及人身安全的不法侵害勇敢的实行正当防卫，但不是宣告非得把不法侵害者打死不可。

其第三个理由是“于海明的行为出于防卫目的”。通报在这个标题之后讲了下面一段话：“本案中，于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀（未击中），尽管时间上有间隔、空间上有距离，但这是一个连续行为。”明眼人一看便知，这里的论述文不对题，因为行为是不是连续与是否出于防卫目的没有关系。这种逻辑上的混乱暂且不提，只说这个理由的不当。学过刑法的人都知道，“出于防卫目的”是成立正当防卫的条件，并不是成立防卫不过当的条件。为了防卫合法权益不受侵犯，可以实行正当防卫，但不能过当，这是一个基本常识。因而，通报仅以于海明出于防卫目的，就认定他的行为不过当，值得商榷。也许有人会辩解说，通报认定的就是正当防卫。但应该明白，通报上认定的“正当防卫”，实际上是“正当防卫不过当”，只是简称为正当防卫罢了。

综上所述，于海明的行为不成立特殊的只成立一般的正当防卫。不是防卫不过当，而是防卫过当。虽然是防卫过当，但考虑到刘海龙主动滋事太过张狂，可对于海明免于刑事处分，或者适用缓刑。

刑法学的研究目的，与其说是为了准确地惩罚犯罪，不如说是为了保护无辜的人不受冤枉。因为刑法学在研究犯罪构成时，特别强调哪怕是一个构成要素不符合，行为也不构成犯罪。在笔者的观念里，宁愿放掉十个有罪人，也不能冤枉一个无罪人。所以，笔者最反对甚至是愤恨那些刑讯逼供、捏造罪证、故意制造冤案的人。笔者认为本案中的于海明成立防卫过当，并不是为了不放过于海明，更不是为了冤枉于海明，也不是为了收紧正当防卫的法网，把本属于正当防卫的行为冤枉为防卫过当，而是为了在实事求是的基础上，给社会一个正确的导向。不能否认，以往的司法实践对正当防卫卡得过严，对不少本属于不过当的正当防卫错定为过当，挫伤了人们正当防卫的积极性。这种状况需要矫正，但不能走向另一个极端，不能一见有人动刀，表现张狂，就非得将其打死不可。

社会实践多次证明，表面张狂的人不一定就罪孽深重，持刀挥舞的人不一定是要杀人。作为司法机关，考察一个行为是否构成犯罪，或者考察一个行为是不是正当防卫，应当冷静、深入、全面地进行考察，缜密地进行研究，而不能像一般人那样带着情绪只作简单的、表面的考察。本案中的刘海龙虽然持刀挥舞，但控制着自己的行为只造成挫伤，就说明他没有杀人的恶意，也没有伤人的恶意，还不到罪大恶极不杀不足以平民愤的程度。

因此，对于海明致刘海龙重伤后再连砍数刀的行为认定为防卫过当，免于刑事处分，是十分恰当的。这样处理，既能警示人们不要张狂霸道，又能警示人们不要防卫过度，造成不必要的损害。这样做，对国家、社会、家庭，都只有好处而没有坏处。