“枫桥经验”视野下被害人影响陈述制度之实务检视与完善建议

姚 舟 沈 威

一、导言

依照Packer教授提出的刑事诉讼模式理论,在传统的“犯罪控制“型诉讼模式”和“正当程序”型诉讼模式下,①Herbert L.Packer.The Limit of The Criminal Sanction.1st ed.Stanford:Stanford university press,1968:149-153.被害人唯一有价值的就是他关于案件事实的证言,至于他的对于被告人的意见,对于自己所受侵犯的感觉和看法,都被认为“仅仅是在不停抱怨被告人的刑度有多轻,是一种毫无诉讼价值的复仇之举”。传统的犯罪学理论更是认为,以民事赔偿的方式补偿被害人,已经是弥补其伤痛最适当的方式了,刑罚的主要目的是惩戒犯罪者,被害人的任何情绪或者情感,只会被认定为是因为受到伤害而想要报复犯罪者的想法,是不理性和不客观的,根本不应该是法官在认定刑期时应予以考虑的,而应被逐出庭审。①See Kyron Huigens,punishment and crime:On Commonplace Punishment Theory,2005 U.CHI.LEGAL F.437,441(2005).

在这个大趋势下,最值得探讨的就是在普通法系中被称为“被害人影响陈述”(victim impact statement)的诉讼制度。依照该制度,被害人除了在庭审中出具有关案件事实的证言性陈述外,还可以就犯罪行为对其身体、经济和精神上的影响及其对被告人量刑的建议向法院做书面或口头之陈述。②康黎:《英美法系国家量刑程序中的“被害人影响陈述”制度介评》,载《环球法律评论》2010年第6期。这就进一步赋予了被害人充分参与刑事司法的机会,强化了被害人用自己的语言描述所遭受到的身体、物质等有形损害以及诸如精神、心理损伤等无形伤害的权利,使得这些犯罪影响在法庭上更为直观地得以展现,彰显出国家对被害人个体的特别尊重和关爱。我国虽然没有专章专设的被害人影响陈述制度,但从现有法律文本及法务实践上看,被害人在法庭调查、附带民事诉讼等环节均有大量的陈述机会,这其中固然有其作为证人的证言性陈述,但亦有发表量刑建议、阐述所思所想的意见性陈述,而后者实际上就是被害人影响陈述,这是一个不可忽视的实务问题。

21世纪以来,被害人影响陈述制度在修复性司法理念的指引下又有了新的发展,从纯粹保护被害人利益进一步升华为“通过陈述促使被告人理解其行为的性质和对被害人以及社会的伤害,在实现被害人与被告人在法庭上的信息沟通的基础上,尽可能得实现两者的谅解和受损社会关系的修复”。③谬爱丽:《美国的被害人影响性陈述制度研究》,载《法律适用》2012年第4期。这一制度演进方向与“枫桥经验”中“依靠群众,以说理斗争的形式把绝大多数四类分子就地改造”的修复性司法的理念是高度契合的。笔者认为,“枫桥经验”的多元化、修复性的治理模式并非局限于犯罪预防或者审查起诉环节,当案件因为其性质的特殊性和罪名的法定刑限制而不得不进入审判环节后,“枫桥经验”仍然能够为相关诉讼制度在修复社会关系问题上实现功用最大化提供基础理念性的指导。而这其间,被害人陈述的相关制度涉及涉案当事人(或近亲属)的直接对话、交流以及意见表达,无疑是最能影响社会关系修复的一个环节。如何在“枫桥经验”指引下对这一重要制度加以修复完善,将是刑事审判工作贯彻“枫桥经验”理念充分与否的直接体现。在谈及完善之前,首先让我们对我国目前的被害人庭审陈述的法务现状做一个检视。

二、我国被害人庭审陈述之现状

(一)文本现状

在我国1979年颁布实施的《刑事诉讼法》中已经可见有关被害人庭审陈述的相关规定,其第118条规定:“法庭调查后,应当由公诉人发言,被害人发言,然后由被告人陈述和辩护,辩护人进行辩护,并且可以互相辩论”。1996年颁布实施的《刑事诉讼法》第82条明确规定:“本法下列用语的含意是……(二)‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人……”这直接赋予了被害人参与庭审、发表陈述意见的权利。2010年9月由两高三部联合印发的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(简称《量刑程序意见》)的第4条和14条规定了被害人陈述量刑意见并说明理由的权利和行使顺序;第16条更是要求审判人员必须在裁判文书中对被害人的陈述意见做出明确的回应。

有关被害人陈述权利的最新规定是2012年颁布实施的《新刑事诉讼法》及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释(以下简称《解释》)。其中,《解释》的第197、198等条款不仅规定了被害人可以就起诉书指控的犯罪事实进行陈述,而且可以就犯罪事实对被告人进行补充发问并参加庭审辩论;第230条则明显参考了《量刑程序意见》,设置了包括被害人在内的一切当事人对量刑提出意见并说明理由的权利义务。

纵观上述法律规定,笔者认为,我国的被害人庭审陈述制度在目前文本设置上还存在很大问题:

从上述文本上看,《解释》第197条规定的“就起诉书指控的犯罪事实分别陈述”,这里陈述的主体限定为“被害人”而不包括其诉讼代理人,陈述的内容又限定为“犯罪事实”。由此可见,这里的陈述实际上是要求被害人依照证人的模式,将其所经历的犯罪事实以证言的形式对法庭进行陈述,相当于证人当庭作证,与本文谈及的“被害人影响陈述”属于不同的诉讼制度,不在本文讨论的范围内。而第230条规定的量刑建议虽然属于被害人影响陈述的重要内容,但诚如学者所言,被害人影响陈述与被害人量刑意见是本与末的关系,以被害人所陈述的犯罪行为之负面影响为基础,从而提供法庭更为全面和充分的量刑信息,被害人此时方能基于此提出有理有据的求刑意见。可以说,被害人的量刑意见是从被害人影响陈述中自然延伸而成的,二者密切相关,不能分离。①张吉喜:《论被害人影响陈述制度》,载《法商研究》2015年第3期。

故此,我国目前法律文本设定的被害人陈述制度是相当片面和碎片化的,延伸而论,仍然带有十分明显的将被害人“工具化”的立法倾向。第197条的陈述事实是为了事实审判的明晰化而设置,第230条的量刑建议是为了量刑裁处的精确化而设置,就是没有为被害人权利的维护和利益诉求的充分表达而设置的条款,从这一点来说,现有的文本设置与本文一开头言及的被害人权利维护和司法关系修复的现代法律发展趋势显然是无法匹配的。

(二)实务现状

与法律文本相比,被害人庭审陈述的实务现状则更能体现这一制度在目前我国刑事诉讼程序中的尴尬。

1.制度独立严重不足

《刑事诉讼法》第182条虽然明确规定,人民法院确定开庭日期后,应当传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人等,传票和通知书至迟在开庭三日以前送达,或者在开庭三日前先期公布案由等项。然而,实际情况是,但凡经人民法院询问确认被害人不准备对被告人提出附带民事诉状,则庭审前法院不会通知受害人开庭时间(除非需要被害人作为证人出庭),判决书也不会送达被害人,被害人只能主动向法院了解案件的审理及判决情况。

在这种实务状况下,被害人出席法庭发表影响性陈述就完全取决于附带民事诉状提起的情况。从笔者收集的所在两区2015—2017年度被害人出庭情况上可见(见表格一),近三年来,两个区仅有两起案件中的被害人系在没有提出刑事附带民事诉状的情况下主动要求出席庭审发表陈述意见。可以说,对于没有提起附带民事诉状的被害人而言,一方面他们缺乏出席法庭发表影响性陈述的足够动力,另一方面,由于法院对此类被害人的庭审信息公开程度不足,导致他们也缺乏参加庭审的充分渠道。

表一 我市近三年被害人出庭情况

上述制度依附性过强的局面导致被害人参与庭审的环节几乎完全围绕着经济性议题展开,双方就赔偿的项目、额度、依据等内容展开充分的举证质证及辩论,但对于犯罪行为对被害人身体和物质上造成的无法量化的损害则无人问津。尤其是《解释》第138条明确规定,被害人对于精神损害是无法提起刑事附带民事诉状的,这就意味着被害人完全没有在该环节提及自己精神、心理受到无形损伤的必要,因为这方面的诉说对其获得充足的经济赔偿毫无用处。正如学者所言,赋予被害人最后陈述权,让其在法庭辩论终结时表达自己的情绪或痛苦,使其感受到自己在刑事诉讼中的价值和尊严,从而体现对被害人的尊重,以及让权力尊重权利之司法理念。而事实是,被害人影响陈述在我国的庭审实务中被矮化为被害人的刑事附带民事诉讼环节中微不足道的一部分,原本体现被害人人格尊严、彰显司法关怀、恢复社会关系的重要功用也被经济利益诉求完全覆盖,丧失了其作为诉讼制度独立存在的必要性。①谢朝阳:《刑事诉讼中被害人最后陈述制度构建研究》,载《重庆科技学院学报》2017年第10期。可以说,我国现有的刑事庭审事实上没有提供被害人影响陈述制度充分展开的空间。

2.双方矛盾二次激化

被害人影响陈述制度原本的功能之一是能够为被害人与被告人提供沟通交流的机会,让被告人更深刻地认识到其侵害行为的性质以及给被害人和社会造成的伤害,有利于更好地实现双方的调解以及被告人的自身修复。②胡亚金:《刑事被害人出庭发言权之保障与立法完善》,载《人民检察》2008年第4期。然而,实务中需要面对的一个现实是,在诉前阶段已经与被告人达成赔偿协议,愿意谅解被告人的被害人几乎都因为不提起附带民事诉讼而不会再次出庭陈述,而所有出庭进行陈述的被害人,或由于被告人在诉前阶段根本就没有提出和解意向而感到自己被侮辱和忽视,或在诉前阶段与被告人或其家属多次协商后仍然无法达成谅解协议而更为愤怒,故而提起了附带民事诉讼并参与到庭审中来。一边是愤怒的被害人,一边是赔不起的被告人,这使得被害人影响陈述本身就是在强烈的负面情绪笼罩下展开的。

同时,需要注意的是,从起诉到开庭期间,案件本身处于一个检法两方案件交接的空白期。对于检察机关而言,被害人提起附带民事诉状参与庭审,说明审查起诉阶段组织的刑事和解没能成功,加之案件已经起诉至法院,往往公诉人已经丧失了再行组织和解和沟通的工作动力及程序职能。对于法院主审法官而言,一般在庭审之前不会过多接触被害人或被告人,防止过早接触实质性证据形成思维定势,从而导致庭审虚无化,包括起诉书的送达和庭审信息的告知也一般由书记员完成,直到庭审当天的刑事附带民事审理环节,主审法官才会向被告人和被害人双方征求是否有进一步组织调解的意向。由此,在上述空白期内,缺乏有权机关组织被告人和被害人双方进行进一步的和解及沟通。

上述两个条件相互结合发生作用之下,被害人影响陈述环节往往成为了心存不满的被害人一味宣泄愤怒的场所,而被告人在诉前希望达成谅解的愿望破灭,庭审又遭到被害人强烈攻击,这种情况往往也会激发其逆反心理,变得更为强硬,或即使承认罪行也拒绝对被害人表达同情心理和悔恨之意。如此恶性循环之下,庭审陈述环节反而成为二次激化两方矛盾的场所,这与制度的功能预设背道而驰。部分对该现象深度观察的学者就尖锐地指出:与预想不同,被害人的影响性陈述激化双方矛盾的概率是很大的,看似赋予被害人权利、尊重其人格的这一环节,反而有可能进一步强化世人认为被害人是非理性的、愤怒的、极端的刻板印象,造成对其人格尊严的再一次侮辱和贬损。①谢如媛:《犯罪被害人陈述制度之成效——从英国实证研究成果出发》,载《法学新论》2011年第3期。

根据笔者对本区内近三年被害人参与庭审并发表陈述意见情况的统计显示(表一),被害人当庭发表反转影响陈述(Reverse victim impact statement)表示对被告人的谅解并建议法院从轻处罚的案件数量极为稀少,而且全部集中在被告人处于非羁押状态的案件中,促成反转影响陈述的主体均为社区组织或双方自主达成和解,缺乏检察院、法院等有权机关有组织的参与和介入,这是十分值得重视的一个实务现象。

3.量刑建议功效不彰

正如美国刑事被害人特别工作组在其1982年年终报告中所称:“在不了解犯罪行为究竟对被害人造成何种影响的情况下,即使是最优秀的法官也不能准确地判断被告人应受到何种惩罚。”①President’s Task Force on Victim of Crime,Final Report,at 76-77(1982).故而建议量刑,提高量刑裁处的精确程度一直是被害人影响陈述的主要功能之一。我国的庭审实务中,被害人在做庭审陈述时也经常会发表对被告人的量刑建议,但从施行效果上看,对最终的量刑影响极为有限。造成该实务局面的原因有二:

一方面,由上文中的法律文本考察部分可见,我国目前对被害人影响陈述的文本规定十分有限,对陈述的主体、形式、内容等都没有统一和细致的规定,这导致被害人在陈述发表量刑建议时缺乏文本的概括性指引。很多量刑主张不仅粗糙而且缺乏规范,往往是“要求法官重判”“严惩”“建议立即死刑”等完全不值得参考的概括性建议,自然对法官最后的量刑裁定影响有限。

另一方面,主审法官对被害人陈述中的量刑建议存在天然排斥。笔者对所在的两个县区承担刑事审判职能的共计32名法官进行了问卷和面谈相结合的调查,②需要说明的是,上述32人的法官人数中,包括了员额法官和辅助法官,涵盖了刑庭、生态庭、少年庭、交通庭等所有涉及刑事案件办理庭室的审判人员。其中27名(84.4%)法官表示被害人陈述量刑建议对其最后量刑有影响,3名(9.4%)法官表示没有影响,2名(6.3%)认为不好说。在回答“被害人陈述的量刑建议是否理性并具有参考价值”时,8名(25%)法官选择“不理性,不具有参考价值”,15名(46.9%)法官认为“较为不理性,参考价值较低”,9名(28.1%)法官认为“部分理性,可以部分参考”,无人选择“十分理性,应作必要参考”。在回答“你认为被害人陈述量刑建议的最大作用”(不定项)时,30人选择了“为被害人宣泄情绪提供渠道”,28人选择了“获知被害人求刑底线,做好判决信访风险预警”,仅3人选择了“提供与公诉方量刑建议类似的精确量刑参考”。在交谈的过程中,不少法官表示:量刑的主要依据还是来自于在案证据材料,结合公诉方提出的量刑建议加以权衡已然充足,被害人的影响性陈述并非必然考虑的要素。部分法官还认为,不少被害人的影响性陈述存在明显的夸大、臆想,相比于较为客观的在案证据材料,非理性成分较大,不仅不是可靠的量刑考虑要素,反而是需要警惕和甄别的声音。对于大部分受访的基层法官而言,被害人陈述的量刑建议最大的功用在于让法官明白他们对量刑的期待、坚决程度和情绪状态,进而有效评估最终判决可能导致的信访风险,做好相关的应对预案。这与被害人影响性陈述制度期望达成的量刑辅助功效相距甚远。

三、我国被害人影响陈述制度的深层分析

造成被害人影响陈述制度在我国庭审实务中功能不彰的要素有很多,但在这些表层要素的背后,笔者认为有更为深层次的根源性原因在发生作用。

(一)强职权主义模式本能地抗拒被害人参与诉讼

自1996年我国《刑事诉讼法》将打击犯罪和维护人权设定为立法主旨,刑事诉讼过程中如何保证犯罪嫌疑人之合法权益不受侵害一直是学界研究的重点、实务界司法之目标,以至于对同属诉讼参与人的被害人的权益没有施予充足的关注,一度使得我国的刑事被害人常常被比喻成“黑暗中独自哭泣的人,持续性地遭受冷落和二次伤害”。①卢金增、王艳艳:《救助“黑暗中独自哭泣的人”》,载《检察日报》2013年11月20日第2版。近年来,受到肇始于20世纪80年代欧美国家的被害人权利运动的影响,我国越发重视对被害人权益的维护。如为加强对被害人经济利益的救济和补偿,六部门于2015年12月颁布实施了《关于建立完善国家司法救助制度的意见(试行)》;又如四部门于2013年10月颁布实施了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》,里面设定了大量保护被性侵的未成年被害人的权益免遭次生性伤害的相关特别程序及条款。

显而易见的是,上述做法及实务措施多着墨于保护被害人免遭侵害或补偿其经济利益,对于鼓励或设置被害人居于诉讼主体地位,主动积极地参与到诉讼活动的相关机制则鲜少问津。从上文列举的法律文本看,其不仅条款稀少得可怜,而且带有明显工具化的倾向,或是成为查清事实的工具,或是成为精准量刑的借助。依照上述条款,被害人在庭审中承担的角色并不比证人重要多少,主体地位严重缺乏。

笔者认为,立法是对实务需求的直接反映。之所以我国立法和相关措施在被害人权利维护一项上呈现出“重补偿保护,轻鼓励参与”的失衡局面,根源还是现有的诉讼模式。依照学界主流观点,我国目前仍是强职权主义的刑事诉讼模式,审判程序由职业司法官完全主导证据调查的证据种类、范围、顺序以及方法,审判的进程完全不需要当事人推进。①施鹏鹏:《为职权主义辩护》,载《中国法学》2014年第2期。这种诉讼模式存在着对被害人参与的三大不利要素:

首先是职权主义模式下的控辩审等腰三角诉讼结构排斥被害人过多参与。在该等腰三角结构之下,法院居中心主持审判,突出控辩双方的均衡对抗,趋向裁判实质化,彰显对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的有效保护及对法律事实的有效查清。②荣晓红:《论我国刑事诉讼制度的完善——以我国刑事诉讼构造为视角》,载《时代法学》2014年第5期。此时一旦加入被害人一方,“对被告人和辩方而言,意味着可能因为防御对象扩大,崩解控辩双方之有效平衡”。③王容溥:《犯罪被害人诉讼参加制度之导入方向——日本诉讼构造考量之启示》,载《检察新论》2014年第1期。对于公诉人而言,也并非都是收获友军的喜悦。因为被害人是作为独立主体的身份参加诉讼,其包括犯罪事实、罪种、赔偿、量刑等诉求可能与公诉人完全相异,一旦发生冲突,将大大降低公诉人的指控力度,削弱指控效果,甚至有可能陷公诉人于两面受敌的窘境。从维护等腰三角诉讼构造之稳定的角度出发,职权主义显然是不欢迎被害人过于主动地参与诉讼的。

其次是职业司法官掌控庭审程序的模式排斥被害人过多参与。职权主义诉讼模式下,法官主导和全面控制庭审的各项程序是否启动、何时启动,推进节奏,从而确保其实现召开庭审所需达成的目标。所以当被害人作为证人进行陈述时,其作为法官实现查清事实真相这一庭审目标的工具性身份,无疑是受到法官欢迎的,而其一旦作为一名参审主体,发表带有自己参审目标的影响性陈述,就可能成为一个给法官的上述控制权和所追求的庭审目标带来不稳定影响的变量,本能地为法官所排斥。而且需要注意的是,按照达马斯卡教授的观点,在职权主义诉讼模式下,庭审诉讼的控制权还被分享给一位专门的官方发起人(pro-moter)——政府律师或检察官……他们与法官的区别仅仅是庭审职能分工之不同。①[美]M.R.达马斯卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2015年版,第202页。作为庭审控制权分享者的公诉人,如上所述,始终担忧被害人过于独立,甚至与其迥异的陈述主张会削弱其指控力度,庭审实务中并不鲜见的公诉人回头斥责、劝说坐在其背后的被害人及其代理人,甚至与其发生争执和辩论的现象则进一步验证了公诉人的担忧。可以说,现实中的一个实际情况就是,无论法官还是公诉人,都不欢迎被害人在案件事实之外陈述太多。

最后是职业司法人的理性主义观念排斥被害人参与诉讼。职权主义诉讼模式下,公民参审的程度相较当事人主义模式明显要低,我国尽管施行了人民陪审员制度,由人民陪审员与职业法官一起组成合议庭,但由于不熟悉法律,他们不得不听从职业法官向他们就法律适用和程序运作等问题所作的指示,对法庭有关定罪量刑的裁决只能发挥极小的影响力。②刘广三:《犯罪控制视野下的刑事审判模式、功能与法官的态度》,载《中外法学》2006年第4期。而在主导庭审的职业司法人心中往往秉持着一种理性主义观念,认为所有参与主体都应该遵行理性的庭审行为模式:法官应摒除预设、居中裁判;公诉人尽管力主定罪,但也应保持检察官的客观义务,不可过度指控;辩护人虽需维护被告人权益,但也应具有独立的辩护立场,利用辩护意见帮助法庭实现事实真相的明晰。这种“理性人”的角色预设同样被套用于被害人之上,“职业司法官往往以‘正常的’被害人之刻板印象作为衡量其陈述可采性的标准,亦即,一旦被害人的反应稍微超出这种刻板标准,则会立刻被认为是夸张的、不合逻辑的,甚至是不可信的,从而遭到刻意的忽略”。③Edna.Erez,Integrating a Victim Perspective n Criminal Justice Through Victim Impact Statement,in INTERATING A VICTIM PERSPECTIVE WITHIN CRIMINAL JUSTICE 171(Adam Crawford&JO Goodey eds,2000)然而,被害人影响陈述制度设置的功用就在于让被害人说出犯罪行为对自己造成的种种伤痛和负面影响,表达自己的真实情绪和感性期待,很难做到完全的客观和理性,尤其是在犯罪行为造成重大损害的场合,更是如此。故而,职业司法官对于被害人影响陈述的怀疑,甚至刻意回避,是与生俱来的,这进一步影响了被害人参与诉讼的动力和效果。

(二)诉讼目标一味追求“发现真相”,忽视“纠纷解决”

我国《刑事诉讼法》及相关法律规定中多次明确主张将“查明”作为诉讼活动的主要目标,强调诉讼活动的组织者和参与者一定要查明案情。如我国《刑事诉讼法》的任务是“保证准确、及时地查明犯罪事实”(第2条);“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书,必须忠于事实真相”(第51条);人民法院的判决要根据“已经查明的事实、证据和有关的法律规定作出”(第195条),等等。①陈光中、李章仙 :《论庭审模式与查明案件事实真相度》,载《法学杂志》2017年第6期。在这种刑事诉讼一元目的论的指导下,追求案件的实体真实成为刑事诉讼的唯一目标,程序正当性与合法性、社会矛盾及纠纷的平复解决等诉讼目标被持续边缘化,这也是我国刑事司法领域“重实体轻程序”“重打击轻恢复”局面的由来。②高通:《我国法官庭外调查权的存废与适用》,载《山东警察学院学报》2013年第4期。20世纪90年代中期以来,重视程序、保护人权的诉讼目标开始得到重视和强调,解决纠纷、恢复关系的诉讼目标仍然缺乏足够的重视和资源投射。可以说,达马斯卡教授所描绘的“审判并不意味着必须解决有争议的事务和相关纠纷,这一观点在以追求事实真相为根本目标的政策实施型诉讼模式下,无论是法律人还是外行人士,都能够非常自然接受”③[美]M.R.达马斯卡:《司法和国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2015年版,第131～144页。现象,在我国刑事诉讼实务中仍然是主流,这对被害人影响性陈述产生了以下不良效果。

首先,易导致职业司法官对被害人的工具化态度。在这种态度之下,被害人对职业司法官而言只是实现其“发现真相”诉讼目标的工具而已,检察官需要他陈述指控性证言,辅助其实现将被告人定罪处罚之目的,法官则需要他如实供述其所经历的犯罪要素,辅助其查清事实真相,除此之外,即使被害人认为十分重要和有关联的内容,如其所受创伤、内心煎熬等,对职业司法官而言,这于发现真相并无裨益,超出了一个“合格”工具应具有的功能而被公然或暗暗地忽视。就如台湾地区的刘海伦检察官所言:“作为一个案件信息的提供者,被害人是受欢迎的;但作为一个痛苦的陈述者,他就没那么招人喜欢了。”④刘海伦:《被害者陈述之初探——以苏格兰法制及美国判例为例》,载《检察新论》2014年第1期。

其次,易导致被害人影响陈述难以被采信。我国目前的证据规则大多围绕着发现真相之目的创设,尤其是证据关联、合法、客观之三性,辅以证据印证主义原则,是确保依靠证据发现真相之关键。但若以此标准来衡量被害人影响陈述,由于其系当庭作出,合法性固然有保障,但关联性和客观性则很成问题。与案件事实有关的内容,在被害人作为证人时已经作出,影响陈述完全系被害人就犯罪行为对自身伤害所做的描述,很难说具有直接的关联性;影响陈述作为被害人的一种看法与感知,在客观性方面存在先天不足,加之即使是已经实施被害人影响陈述制度很久的法务先进国家对于陈述者是否应提供证据对陈述加以证明、是否应接受交叉询问仍都存在一定的争议,①如:《俄克拉荷马州刑事诉讼法》第984.1条规定,在量刑程序中,辩护律师不应当对被害人或其近亲属进行交叉询问;只有在被害人或其近亲属的陈述涉及案件事实时,才应当保障辩方的交叉询问权。而北达科他州和乔治亚州明确赋予了被告人无限制的、对被害人影响陈述进行交叉询问的权利。在英国,被害人应当回答与个人陈述相关的问题。加拿大最高法院认为,尽管被告人有对被害人进行交叉询问的权利,但是该权利受到了一定的限制。这就意味着被害人影响陈述很可能是一种缺乏证据印证并且不需要经过交叉询问加以验证的证据,而“经过严格司法训练的职业司法人员,都会有意无意地避免采用那些‘不受法律支配又未经检验’的证据”。②谢如媛:《犯罪被害人陈述制度之成效》,载《法学新论》2011年第3期。可以说,在“发现真相”诉讼目标主导的证据规则下,影响陈述往往可采性不足。

最后,导致检察官、法官缺乏给被害人影响陈述注入正能量的动力。从诉前阶段开始,检察官就对刑事和解这种以解决纠纷为目标,但却在工作量上远高于一般案件的审查办理(以查清事实为目标)的工作内容持有抵触心理,笔者所在的两个区检察院连续3年刑事和解件数为51、86、72,同期件数占比仅为2.44%、3.62%、3.19%。在检察官组织和解后,对于未能达成者,检察官会十分乐意地回归为查清事实、发现真相的“主业”,并在此基础上将案件起诉至法院,将这个烫手山芋甩入下一个诉讼阶段;对于达成者,一部分进行不起诉的末端处理,另一部分不得不进入庭审程序的案件中,由于绝大多数达成和解的被害人将不再提起附带民事诉状并参与庭审,则检察官视为自己已经完成“解决纠纷”的诉讼目标,很少考虑如何在庭审前加强与双方的接触和协商,通过在被害人陈述环节注入正能量来进一步完成“解决纠纷”的任务,毕竟,对于一个偏门的诉讼目标能完成至此,多数检察官认为已经履职到位了。而对于大多数接手案件的法官而言,即使要解决纠纷,也必须是在庭审查清事实之后。2013年新颁布实施的《刑事诉讼法》虽然设置了庭前会议程序,并在《解释》第184条明确规定“被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的,可以参加庭前会议进行调解”,给了法官庭前接触被告人和被害人、了解双方纠纷诉求和解决可能的机会,但对于大部分法官而言,“排非”“申请证人出庭”等以追求事实真相和程序正当为目标的议题才应是庭前会议的主旨,能否实现调解等纠纷解决只是顺带为之。笔者所在的两个县区法院,近3年分别召开庭前会议31、44、35件,无一专门为调解纠纷而召开的,仅于2015年和2017年各有一起故意伤害案件在召开庭前会议期间,被告人为集中精力指摘侦查机关非法取证而与被害人达成谅解协议,其结果也仅是被害人撤回附带民事诉状后表示不再出庭。实务中的庭前会议对促进被害人和被告人双方的关系缓和,增进被害人影响陈述环节的正能量的作用几乎是可以忽略不计的。由此可见,由于一味以追求事实真相为诉讼目标而忽视了刑事诉讼对纠纷解决的功用,通过刑事和解或庭前会议等渠道消除被害人参加庭审的机会或想法,在多数检察官或法官看来已经可谓“尽力”,让已经决定不参加庭审的被害人来进行影响陈述以求进一步缓解矛盾、修复关系,在他们看来既不必要,也不可能。这种行为模式筛选出来的被害人,无一例外是带着诉求难以实现的负能量进行影响陈述的,导致矛盾的二次激化也就不可避免了。

四、“枫桥经验”对于完善被害人影响陈述制度的指导意义

距离毛泽东同志批示“枫桥经验”已有55年的时间,这期间,“枫桥经验”经历了诞生、前进、发展、深化等阶段,并在集体智慧的推动下,通过从实践中来到实践中去的往返论证,得到了进一步的充实和升华,成为了一座蕴含着和谐思想、法治思维、群众观点、科学发展、基层基础等许多科学理念的思想宝库。笔者认为,其对于解决被害人影响陈述制度功能不彰、弊端丛生的现状,至少具有以下三点指导意义。

(一)用“以人为本”的精神排除偏见

纵观我国目前的被害人影响陈述制度,从启动和运行上看,其被矮化为附带民诉的附属,充斥着金钱和赔偿主题,只见对利益的重视而不见对人格的尊重;从被害人参与诉讼的地位上看,其一再被定义为查清事实或者合理量刑的工具,缺乏对其本身利益的关注和作为主体地位的肯定;从职业司法官对待其的态度上看,他们始终带着一种源自职业尊荣和专业知识的优越感,武断地打上“不理性”“夸张”的偏见标签而不予认真对待。一个以维护人的尊严和权益为主旨的制度却充斥着对人的矮化和偏见,这种制度的功能又如何得以彰显?

与之形成鲜明对比的就是“枫桥经验”的人本主义精神。深入“枫桥经验”规模巨大的理论体系探究其核心内涵,笔者认为,其实质就是以人为本,就是尊重人、理解人、关爱人、教育人、提高人。纵观“枫桥经验”的发展轨迹,贯穿其始终的是“以人为本”这条主线。①史济锡:《创新“枫桥经验” 推进法治建设 构建和谐社会》,载《政策瞭望》2006年第9期。在这个体系中,它关注的永远不是一时的利益和效益,关键的也不是那些掌握了话语权或专业知识的官僚和专才,作为核心的永远是普通的人民。只有充分相信人民,依靠人民,全面激发和充分发挥人民的创造力和积极性,放手让其在化解矛盾、恢复关系中施展自己的才智,工作制度的生机和活力才能得以保障。②金伯中:《论“枫桥经验”的时代特征和人本特征》,载《浙江公安高等专科学校学报》2004年第5期。

笔者认为,这种人本精神恰恰就是我国的被害人影响陈述制度所严重缺失的。以这种人本精神为的理论基础和价值取向,在制度构建上消除其中矮化和物化被害人的部分,在实务中纠正歧视和贬低被害人及其陈述的偏见,方能确保制度功效。放眼世界刑事诉讼范畴,无论是早已确立的英美法系素人陪审团制度,亦或日本、意大利等传统欧陆国家施行的人民裁判参审改革,呼唤民众参与诉讼是不争的诉讼制度发展趋势,这进一步说明了“枫桥经验”人本精神的价值正确以及对被害人影响陈述这一刑事诉讼制度的引导价值。

(二)通过“说理沟通”来防止矛盾激化

说理一直是“枫桥经验”中独具特色的内容,从一定意义上讲“枫桥经验”强调说理,可以看作是对我党“团结——批评——团结”的人民内部矛盾处理模式的进一步升华和精炼。即使“文革”期间,面对“打倒一切、全面内战”的极端混乱局面,党和毛泽东依然提倡“武斗斗皮肉,外焦里不熟;文斗摆事实、讲道理,以理服人”的矛盾处理原则。十一届三中全会以来,面对各种纷繁复杂的社会矛盾乃至社会冲突,党中央更是多次强调应运用枫桥经验中“说理斗争”及其类似的方式加以调解,在民主与法制的基础上,在“说理”的过程中通过博弈达到观点的交流、利益的平衡和关系的协调。①张新华:《“枫桥经验”与社会治理创新》,载《重庆行政(公共论坛)》2017年第5期。

这种通过说理、沟通化解矛盾的解决进路对于被害人影响陈述制度的完善是十分具有借鉴意义的。被害人影响陈述的一大功用就是将被害人受到犯罪侵害的影响和感受等信息充分地与被告人和职业司法官分享,促成前者感同身受,认罪悔罪;帮助后者全面了解,精准量刑。可以说,沟通和说理是被害人影响陈述制度实现制度效用的前提。然而,通过上文分析可见,无论是被害人与被告人之间还是被害人与职业司法官之间,都存在严重的沟通不畅。笔者认为,应加大被害人影响陈述时的规范引导,鼓励已经谅解的被害人出庭发表陈述,将陈述真正变为沟通说理的场合,而非宣泄不满、激化矛盾的雷区;立法应改进职业司法官与被害人沟通的方式,以“执法者更要是普法者”的意识强化其用起诉书、判决书等文书公开回应、释法说理,稳定被害人情绪的效果。这些制度完善的方向和举措,都是被害人影响陈述制度可以从“枫桥经验”中汲取的宝贵财富。

(三)追求“矛盾化解”在诉讼目标体系上的权重增加

“枫桥经验”作为一种社会治理经验的总结和提炼,其所追求的终极目标是实现矛盾纠纷的化解和不上交。强调和推广“枫桥经验”,无疑对同样以纠纷解决为主要诉讼目标追求,却在“发现真相”铁幕下痛苦挣扎的被害人影响陈述制度而言是一丝照进黑箱的曙光。

学习“枫桥经验”的矛盾化解思维,就要求职业司法人员破除其诉讼目标体系上的唯真相论,认真地将纠纷的解决、矛盾的化解和关系的恢复作为不可忽视的诉讼目标,尤其在施行被害人影响陈述的过程中,不再一味重视被害人陈述的证明作用,而是考察其在化解被害人痛苦、促成双方和解上的功效如何,并给予适当引导;同时纠正查清事实是主业,化解纠纷只是顺手而为的“尽力”思想,即使在和解或者案件已然起诉的情况下,仍尽可能地实现检法两部门在庭审前衔接阶段的配合协作,为庭审上的被害人影响陈述营造一个降低敌对、配合聆听、互动平稳的庭审氛围。

五、枫桥经验视野下完善被害人影响陈述制度之建议

(一)被害人影响陈述制度的规则构建

从文本现状上看,我国现有的被害人影响陈述几乎没能形成制度性的规则,在启动、范围、内容、方式等关键问题上几乎空白一片,甚至连“给予被害人最后陈述机会”这种统摄性的规定都暂缺失。沿着上述“枫桥经验”“化解矛盾”“以人为本”“说理沟通”的思维进路,笔者认为被害人影响陈述制度应作下列规则细化。

首先是制度的适用案件范围。笔者的建议是“文本不限范围,实务重点对待”,亦即,在法律规定中对被害人影响陈述的适用案件范围不作出限制,体现平等对待一切被害人的人本精神,并且确保所有的案件都有机会获得被害人陈述的量刑建议辅助。但在实务中,我们应更关注暴力犯罪、性犯罪、财产犯罪等被害人权益受损最为严重、双方矛盾最为激化的案件类型,从而合理分配优先的司法资源,贯彻化解纠纷的制度主旨。尤其是对因犯罪行为受到严重精神损害的被害人,由于其通过附带民事诉讼获得补偿的力度往往不足,而包括被告人在内的其他主体对于精神受损的影响和危害又往往无法有一个直观的认识,这种情况下更需要加强引导被害人在陈述环节的表现,具象化其所思所想,强化双方的沟通和理解,践行“枫桥经验”以说理化解纠纷矛盾的主旨内涵。

其次是陈述的内容。典型的被害人影响陈述在内容上包括犯罪对被害人身体、经济和精神方面产生的影响以及与此相关的其他信息。如身体伤害的治疗时长和延展治疗方案,生理机能损伤对生活工作学习的负面影响,心理健康和人际关系因为犯罪行为受到无形改变,等等。值得参考的是,苏格兰政府在其官方施行的被害人陈述计划(victim statement scheme)中直接列明了陈述提纲范本:(1)现在会感到更害怕吗?(2)身体上的伤害现在是否还遗留着?(3)是否会感到忧愁、无助和丧失自信?频率多高?(4)是否遭受直接金钱上的损害或无法工作?(5)社交生活及个人关系是否因此受到影响?①Victim Statement Scheme,available at http://www.scotland.gov.uk/publication/2008/12/24104530,访问时间:2018年3月19日。此外,笔者认为,从化解矛盾的角度出发,被害人还可以就庭前双方的谅解协商过程以及受赔偿情况进行陈述,对于案发后始终被采取拘留强制措施的被告人而言,让其了解到自己家人或亲属为了化解矛盾所付出的努力以及被害人因此表达出的谅解善意,这对其认识错误、深刻反省,达成双方内心深处真正和解是大有裨益的。

再次是陈述的交流。陈述之后被告人可否回应?如何回应?在施行被害人陈述制度已久的先进各国均莫衷一是。从“枫桥经验”“沟通说理”的角度出发,应给与被告人回应沟通的权利,防止陈述沦为被害人的自说自话;从“矛盾化解”的角度出发,回应应有限度,防止陈述环节成为新的辩论场,激化矛盾。基于此,笔者建议在被害人陈述完毕以后,应允许被告人对陈述发表质证意见,但必须禁止辩方就陈述进行交叉询问。理由在于,交叉询问历来是庭审攻击性最强的一个环节,很多交叉询问的目的在于摧毁被询问对象的心理防线和司法信用,一旦在陈述环节也允许交叉询问,无疑将使得原本出庭陈述积极性就不高的被害人更加望而却步,而经历了交叉询问的被害人很有可能会遭受到二次伤害,使得被害人影响陈述满足被害人心理需求和提升被害人对司法裁判认同感等价值难以实现。美国联邦最高法院就多次强调,禁止被告人在量刑程序中交叉询问被害人,这不会侵犯被告人的正当程序权利,因为被告人在整个庭审都有充分的机会进行回应。①See Williams v.People of State of N.Y.337 U.S.241,246(1949).

最后是陈述的禁止。从人本主义的角度出发,被害人影响陈述成为一个独立制度的目的就在于打破被害人长期作为查清犯罪事实“工具”的现象,所以,如果被害人在陈述中还是纠结于陈述案件事实,那么陈述就失去了意义。所以,笔者建议,应要求陈述中不得含有关于犯罪发生、经过中的情节、细节等案件事实的内容。这些内容应在被害人作为证人提供当庭证言时提供,而非在影响陈述环节提供。此外,从化解矛盾的角度出发,那些侮辱性的语句,对于被告人品格的随意论断,犯罪行为对被害人及其关系人以外的其他主体的影响,行为的社会评价和效果等,都应禁止出现于陈述之中。这些内容皆非被害人亲身体验,极其容易刻意臆造或者在被害人不知觉的情况下被无限夸大,容易激化双方矛盾,违背制度初衷。

(二)检察机关应在庭审前衔接阶段加强陈述引导工作

依照上述规则构建起来的被害人影响陈述制度对检察机关提出了更高的工作要求。例如,检察官必须要加强对陈述内容的引导,确保陈述能反映被害人的真实状况和真实心声,减少无原则的臆测和夸张,并在此基础上尝试双方的说理沟通和矛盾化解,越是矛盾较大的重点案件,越是被害人缺乏职业代理人的案件,这种需求就越强烈。这对于以往习惯于简单听取被害人意见,甚至仅仅是告知被害人可以提起附民诉状而不与其过多接触的检察官而言,无疑是职能的延展和提升。

而更为关键的是,在检察院起诉后,法院开庭前的这段衔接空白期内,检察官应继续保持与被害人的沟通。对于已经成功达成和解而放弃提起附民诉状的被害人,检察官应积极鼓励被害人参与庭审,在陈述阶段更好地叙述和解过程、表达和解意愿,达成关系的真实修复;对于没能达成和解的被害人,检察官也不能有“已尽力”的错误思想,而应在衔接阶段继续组织社会力量参与到矛盾化解中,尽量消解被害人参与陈述时的负面情绪,并引导和说服被害人以更为理性的态度组织陈述内容,减少陈述环节的负能量累积,让法庭、被告人、旁听群众在陈述阶段听到被害人更为真实的感受、更为理性的诉求和更为妥适的(量刑)建议。笔者期待着,在检察机关的努力之下,类似宋晓明故意伤害案中,被害人母亲梁建红当庭建议法庭对被告人从轻处罚的“反转影响陈述”的正能量现象能越来越多地出现在我国的法庭之上。

(三)法院应在法律文书中对被害人陈述进行回应和释明

虽然《量刑程序意见》第16条明确规定了审判人员在裁判文书中应对被害人的陈述意见做出明确回应的职责,但在司法实践中,法官在判决书等法律文书中公开回应被害人诉求及量刑建议并进行心证说明的情况仍然是极为罕见的。如上文所述,这其实也是对“枫桥经验”中“沟通说理”精神的悖反。这种对被害人诉求有意无意的忽视,浅层面,将导致被害人缺乏参与诉讼发表陈述的积极性和动力;深层面,将在被害人心中种下“被忽视”“被遗忘”的种子,累积负面情绪,增大矛盾激化的概率。正如学者所言,大量刑事法律文书忽视对被害人量刑意见的论证和回应,使得法官量刑说刑说理难以让人心服口服。①焦悦勤:《刑事判决书量刑说理现状调查及改革路径研究》,载《河北法学》2016年第6期。

笔者建议法官在法律文书的裁判说理部分,尤其是量刑说理部分,有针对性地对被害人影响陈述的内容进行总结和分析,展示犯罪行为对被害人的真实影响,并认真解释这些影响对于法官在决定量刑时是如何发挥作用的,以及最终量刑是基于包括上述影响在内的哪些要素确定的,为何被害人的量刑建议不被采纳或部分采纳,等等。唯有如此,才能使得被害人真切地感受到参与影响陈述的意义所在,体会到司法部门与其交流、说理的诚意,达到缓解矛盾的制度效用。