按份侵权责任的诉讼形态

李南青

一、问题提出

《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任；难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”与欧陆各国普遍强调连带责任不同,该条规定了无意思联络分别侵权时的按份责任,在“多因一果”的数人侵权上更彻底地贯彻“自己责任”,就实体法而言,按份责任在侵权责任领域确有贡献,但在程序法方面,由于数人侵权涉及共同诉讼,但又未明确规定其诉讼形态,因此无论在实践抑或是理论上,关于无意思联络分别侵权的诉讼形态都有较大分歧：实践中,有的法院将其作为必要共同诉讼,有的则作为普通共同诉讼；理论上,则有固有必要共同说、类似必要共同说、普通共同诉讼说和多元说之争。为了统一司法适用,也为了按份责任的价值更好地实现,本文将结合司法实践和共同诉讼理论进行具体分析,试图找到适宜的诉讼形态。

二、按份侵权责任的诉讼形态争论

按份侵权责任应适用何种诉讼形态,理论上众说纷纭,传统观点持普通共同诉讼说,该说虽与以诉讼标的作为识别标准的共同诉讼学说相呼应,但也正因如此有着其难以克服的自身缺陷,在学界普遍呼吁以德日的“合一确定”概念重构我国共同诉讼制度后,关于该问题则又发展出类似必要共同诉讼说、固有必要共同诉讼说,甚至多元说。

(一)普通共同诉讼说

按份侵权责任成立普通共同诉讼,该观点可从实体法和诉讼法两方面得到支持。

首先,在实体法理论上,按份侵权责任较之连带责任的主要特点是“内外关系上的按份性”,①宋春龙：《按份侵权责任诉讼形态研究——以侵权责任法第12条的司法适用为中心》,载《现代法学》2017年第5期。即行为人在内外关系上所承担的责任是按份的且该份额具有一致性：在外部关系上,无意思联络的各行为人的单独行为直接或间接结合造成同一损害,而每一单独行为则不足以造成全部损害,因此各行为人对外按自己行为的过错程度和原因力比例承担相应责任,权利人只能按份求偿,只有在难以确定责任份额时才平均分担；在内部关系上,各行为人由于只承担相应份额的责任,因此不存在追偿关系,也不存在类似不真正连带责任的内部份额的重新划分。由此观之,按份侵权责任因内外关系的一致且各责任人对内对外均独立承担各自责任,使得该责任具有可分性,并不必然要求在同一诉讼内划定责任份额。

其次,在诉讼法上,按我国传统的共同诉讼的识别标准,普通共同诉讼是指当事人一方为二人以上且诉讼标的为同一种类的多数人诉讼,其与必要共同诉讼的区别在于诉讼标的的同类性而非同一性。就按份侵权责任的诉讼标的而言,按旧实体法诉讼标的说,权利人与各行为人之间的侵权法律关系属于同类诉讼标的而非同一诉讼标的,权利人对各行为人均享有单独的请求权,因此权利人对每一行为人提起的诉讼可以单独审理或合并审理,合并审理时则成为普通共同诉讼。

然而普通共同诉讼的观点存在明显漏洞。

第一,实践中存在诉讼标的既不同一也不同种类的情形。当行为人的无意思联络行为相结合造成同一损害时,权利人所有的请求权在一般情况下属于同一种类的请求权,典型案例如交通肇事案件,权利人与各侵权人之间的侵权法律关系属于同种类,因此诉讼标的在该情况下也属同类,但在部分情形下,诉讼标的既不同一也不同类,如不同行为人之间的违约与侵权行为相结合造成同一损害,①《今日说法》栏目在2005年2月5日曾报道过该类案件,某漆业有限公司违背《废品收购管理办法》将装过易爆化工产品的废桶擅自出售给一个体废品收购户班某,该废品收购户将收购来的废桶随意放置在其所在的废品交易市场的通道上,在该废品交易市场,由于管理松散,摊主一般是全家老小都住在市场内。2004年1月6日,市场内摊主高某的两个孩子和其他几个摊主的3个孩子在玩耍。高某的大儿子买了一盒鞭炮,他取出一个鞭炮,另一摊主周某的孩子拿着火柴将其点燃,高某的大儿子将其扔到班某收购来的废桶中。没想到废桶发生爆炸,5个孩子都被烧伤。周某的孩子因伤势太重死亡,高某的孩子和其他孩子均留下不同程度的残疾。事发后,高某代表两个儿子,将班某、市场的开办者、市场承包人和漆业公司一并告到法院；另一受害人贾某也起诉到法院,并将班某、市场的开办者、市场承包人以及燃放鞭炮的高某的大儿子和周某(其孩子已经死于事故)一并列为被告。符合《侵权责任法》第12条的按份责任的情形,但按照共同诉讼理论,该类案件因诉讼标的不属于同类,显然不符合普通共同诉讼的标准,那么认为适用《侵权责任法》第12条的所有案件均属于普通共同诉讼的观点在实践中存在不周延的情形。

第二,分别诉讼可能导致裁判矛盾。若将按份侵权责任作为普通共同诉讼处理,由于普通共同诉讼在本质上是不同的诉的合并审理,那么权利人完全可以对各行为人分别起诉,则不同法院对该损害事实的责任认定可能出现偏差,在既判力只作用于判决主文的前提下,不同法院可能会出现相矛盾的判决。例如,乙、丙、丁的分别行为结合造成甲的损害,甲分别起诉乙、丙、丁,法院对各被告在损害事实中负主次责任的认定可能冲突从而造成矛盾裁判。

同时,普通共同诉讼说的支持者提出其他解决办法以弥补上述缺陷,针对该说的第一个漏洞,认为是我国学术界对普通共同诉讼研究的空白,属理论研究本身的问题,并不必然得出按份侵权责任属于固有必要共同诉讼的结论；此外,为了弥补分别诉讼导致矛盾裁判的缺陷,提出解决办法——从普通共同诉讼制度在司法实践中的适用上入手,通过最大限度实现普通共同诉讼合并审理的方式对裁判矛盾加以避免,并将案件事实预决效力作为前后诉事实认定一致性的总体性保障举措。该解决措施虽然可以在一定程度上缓和矛盾,但并非尽善尽美：首先,认为按份侵权责任诉讼属于普通共同诉讼的研究空白,其实质是要对现有的普通共同诉讼类型进行拓展,在共同诉讼形态研究已经较为完善的今天,要进行这一扩展需要站得住脚的理论加以支持,而这一观点仅为作者个人结论且并未作出论证,恐怕难以令人信服；其次,对于合并审理,的确可以缓解裁判矛盾,但有赖于法官在审判中尽最大可能地对普通共同诉讼合并审理,其真正的实践效果有待考量,且有削弱普通共同诉讼当事人选择合并审理与否的权利之虞,使得普通共同诉讼的合并审理实际上倾向于固有必要共同诉讼,则再坚持按份侵权责任诉讼属于普通共同诉讼的意义不大。

(二)其他学说

鉴于仅以诉讼标的类型构建的共同诉讼制度在理论界遭受强烈批判,许多学者提出以“合一确定”的概念将共同诉讼两分类型,重塑为固有必要共同诉讼、类似必要共同诉讼、普通共同诉讼的三分类型,在共同诉讼学说发展的基础上,关于按份侵权责任的诉讼形态理论也得到了进一步发展,总结起来主要有以下三种观点：

1.类似必要共同诉讼说

认为按份侵权责任属于类似必要共同诉讼的主要理由在于：

第一,没有全体当事人必须参加诉讼的必要。如前所述,按份责任的侵权人只承担与其过错相当的责任份额,且各责任主体独立承担责任不存在责任的替代性和追偿关系,按份责任具有可分性,因此全体责任人没有共同参加诉讼的必要。而且,在按份侵权责任中可能存在部分侵权人不明确、下落不明或没有实际履行赔偿义务的能力的情形,此时起诉全体侵权人在实际上无法做到或者没有意义。此外,权利人可能在诉讼外与部分侵权人达成和解从而不愿起诉,这是权利人行使处分权的体现,应当得到尊重。

第二,裁判有合一确定的必要性。通过“合一确定”的概念重构共同诉讼制度后,三类共同诉讼的区别在于：固有必要的共同诉讼有共同诉讼的必要和裁判合一确定的必要；类似必要共同诉讼没有共同诉讼的必要但有合一确定判决的必要；普通共同诉讼则既无共同诉讼的必要,也无合一确定判决的必要。①段文波：《德日必要共同诉讼“合一确定”概念的嬗变与启示》,载《现代法学》2016年第2期。如前所述,按份侵权责任诉讼有合一确定裁判的必要,否则可能出现矛盾裁判,而且在类似必要共同诉讼中,判决的既判力可以扩张至未参加诉讼的共同诉讼人,也可以解决矛盾裁判这一问题。

此观点得到肖建国等人的支持,其在文章中曾说道：“在按份侵权责任诉讼中,采取整体型诉讼模式因侵犯受害人处分权并严重妨碍其运用诉讼策略,采取个别型诉讼模式则涉嫌人为增加受害人维权成本与司法成本(法院成本与当事人成本)之不当浪费,而采取选择型诉讼模式则适当平衡了受害人处分权与司法成本之间的关系,符合强化保护受害人的当代侵权法基本趋势。”②肖建国、黄忠顺：《数人侵权责任诉讼模式研究》,载《国家检察官学院学报》2011年第4期。

2.固有必要共同诉讼说

同类似必要共同说一样,认为按份侵权责任属于固有必要共同诉讼的观点也是从共同诉讼的必要性与裁判合一确定的必要性两方面加以论证的。

第一,认为从查清案件事实的角度而言,应当全体参加诉讼。虽然按份责任可以在各责任人之间明确分割,但责任的划定需以案件事实清楚明确为前提,而在分别侵权的案件中,全体责任人参加诉讼才能明确各自行为对损害事实的过错程度和原因力大小,由此才使责任份额明确,因此实质上按份责任是不可分的。

第二,裁判有合一确定的必要性。该理由同类似必要共同说有共同之处,但在其基础上也有突破,主要体现为：类似必要共同诉讼的判决的既判力具有扩张性,若非全体责任人参加诉讼则后诉被告的程序权利可能无法保障,进一步影响其实体权利,“涉及按份责任的诉讼中,因为法院所确定的按份责任之判决效力将会扩张适用于后诉,所以按份责任人必须全体作为被告始能保护其他按份责任人的权利,于此便产生了判决合一确定的必要性,从而构成不可分之必要的共同诉讼。”①段文波：《德日必要共同诉讼“合一确定”概念的嬗变与启示》,载《现代法学》2016年第2期。

固有必要共同诉讼说无论从实体法理抑或程序法理上都有充分的理论支持,能做到逻辑自洽,唯一的缺陷在于,采用固有必要共同诉讼说在起诉阶段需要起诉全体侵权人,对于部分侵权人下落不明或难以确定的情况,若因此不符合起诉条件而被驳回起诉,则因一事不再理之原则,被侵权人可能难以得到赔偿,这一结果不符合实质公正,难以让人接受。因此出现了修正的固有必要共同诉讼说。

3.修正的固有必要共同诉讼说

该学说在审判程序上坚持适用固有必要共同诉讼制度,但由于在司法实践中,数人侵权究竟为无意思联络的分别侵权还是共同侵权,往往需要在审判中对案件事实查明后才能确定,从而进一步确定诉讼类型,则因此出现起诉阶段难以判定诉讼类型的难题。针对该困境,修正的固有必要共同诉讼学说通过对起诉阶段采取“宽进”策略加以解决,即在起诉阶段赋予原告自由选择被告的权利,在原告选择部分被告起诉后,审判中若发现该侵权类型属于各行为人无意思联络的分别侵权,再由法官进行追加。持此观点的学者为卢佩,其首先赞同固有必要共同诉讼说的观点,并从新的视角——案件事实所涉及的整体性生活历程——对侵权案件的诉讼类型加以区分,由于所有侵权人的侵权行为均应纳入“一个整体性生活历程”的范畴,构成“同一案件事实”,具有同一诉讼标的,因此在审理时应当按照固有必要共同诉讼的规则。②卢佩：《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究》,载《中外法学》2017年第5期。该观点认为我国司法实务所运用的标准立足于案件基本事实的查明,“案件事实”这一要素无疑是连接理论与实务操作的绝佳手段。该观点虽然新颖独到,但也遭到了质疑——我国以民法请求权和民事法律关系作为识别标准,案件事实并非识别根据,因此该观点容易引人误解。本文认为卢佩对于按份侵权责任诉讼形态的观点,可以看作是起诉阶段的类似必要共同诉讼与审理阶段的固有必要共同诉讼相结合,但究其实质仍然是坚持以固有必要共同诉讼为核心,不过是降低了当事人的起诉门槛。

4.多元说

多元说顾名思义认为按份侵权责任的诉讼形态具有多样性,要根据个案具体酌定。持此观点的学者主要是王亚新,其认为在分别侵权造成同一损害的情形下,根据行为人各自行为结合的紧密程度不同分别成立类似必要共同诉讼、普通共同诉讼,“对于复数主体之间的侵权行为导致同一损害后果且这些行为的结合程度相对紧密的情形,可在‘诉讼标的同一’的定义基础上将其看作‘类似的必要共同诉讼’,原告一旦共同起诉即须对裁判结果予以合一确定。如果导致同一损害后果的复数行为虽然相互竞合其程度却颇为松散的话,则应视为每一加害行为均各自成立侵权,即在法律关系的层面上构成‘同一种类的诉讼标的’,由此产生的诉讼案件可分可合,属于‘普通共同诉讼’的范畴”。①王亚新：《“主体/客体”相互视角下的共同诉讼》,载《当代法学》2015年第1期。

该观点有其合理性,因为根据各侵权人行为结合的紧密程度不同确定诉讼形态,可以使案件的法律程序与纠纷的事实类型更相宜,在事实上越不可分的案件在法律程序上也越不可分,真正达到“物尽其用”。但同时也不能忽视该观点的缺陷：首先,判定数人侵权行为结合的紧密程度并没有一个整齐划一的标准,这在很大程度上必须依赖于法官的自由裁量,因此不但可能难以解决实践中该类案件程序适用混乱的问题,反而可能带来新的混乱；其次,判定侵权行为结合紧密程度应以案件事实清楚为前提,而若只有部分责任人参加诉讼又何以使案件事实清楚,而若全部责任人已经参加了诉讼,则在此时决定适用类似必要共同诉讼或普通共同诉讼的意义又何在?

三、司法实践现状

如前所述,学界理论对于按份侵权责任有多种观点,面对“仁者见仁,智者见智”的理论争议,有必要探究司法实践中对于该问题的做法,以期找到解决途径。

按份侵权责任的诉讼形态在司法实践中大相径庭,主要分为三类,下面将结合具体案例分析实践中存在的不同诉讼形态以及法院采取该诉讼形态的因素。

(一)实践中的三种诉讼形态

通过在裁判文书网上查到的案例,本文总结了司法实践中对于按份侵权责任诉讼存在的三种诉讼形态,如表1所示。

表1 按份侵权责任的三种诉讼形态

(二)对实践现状的分析

1.法院与当事人采取该诉讼形态的考虑因素

对前述案例进行分析,在追加被告、撤回起诉和只对部分人起诉上法院与当事人衡量的因素主要体现在以下方面。

首先,法院在衡量是否追加为共同被告时主要考虑两个方面的因素：第一,欲追加的被告是否明确,若侵权人不明确则不符合起诉条件,而且在事实上也无从追加；第二,是否属于必要共同诉讼人,在这一问题的认识上不同法院间出现了分歧,部分法院认为分别侵权中各侵权人不属于必要共同诉讼人。

其次,原告要求撤回起诉的原因一般是同部分被告达成了和解协议并已履行完毕,原告得到赔偿认为没有继续诉讼的必要,但法院在裁定是否允许原告以此撤回起诉时也出现了截然相反的态度。

最后,原告只起诉部分责任人时主要出于两点考虑：第一,权利人和部分侵权人存在特殊关系,如夫妻关系；第二,权利人和部分责任人在起诉前已经达成和解,解决了纠纷。

2.对立法上共同诉讼制度的突破

由于在裁判文书中一般不涉及对诉讼标的的分析和认定,因此前述对诉讼形态的分析是从当事人入手判断实践中的按份责任诉讼类型,但若就法院同一裁判这一角度而言,所有针对按份责任中多个被告的判决均为同一判决,那么这就意味着并不存在普通共同诉讼,因为普通共同诉讼虽然合并审理却分别判决。将这两个角度结合来看,对司法实践中按份责任诉讼形态进行合理解释则可得出结论：司法实践中对立法上的共同诉讼制度有所突破,且适用程序混乱,可以大致总结为两种态度,一为偏向于类似必要共同诉讼,一为单独诉讼。

之所以认为司法实践中对按份责任的诉讼形态选择呈现两种态度,主要有以下原因：

第一,法院在共同诉讼的判决时均作合一裁判,而这属于必要共同诉讼的特征。

第二,对法院在具体案例中的态度进行总结可以看出,法院在明知还有未起诉的责任人时允许只对部分责任人起诉,同时法院的追加被告一般是依申请而非依职权作出,而且在撤回起诉时,部分法院拒绝撤回,这都符合类似必要共同诉讼的特点：可以只起诉部分责任人,但一旦起诉全部责任人则成为固有必要共同诉讼而不准随意撤回对部分被告的起诉。

第三,并非完全符合类似必要共同诉讼而只是偏向类似必要共同诉讼的原因在于,部分法院认可当事人之间以达成和解为由的撤诉,而在类似必要共同诉讼中,数人共同诉讼则其地位与固有必要共同诉讼人相同,不得随意撤诉,因此并非严格意义上的类似必要共同诉讼。

第四,部分法院以分别侵权人不属于必要共同诉讼人为由拒绝追加被告,可见是将其作为单独诉讼对待。

3.实践乱象的原因

司法实践中并未对按份责任的诉讼形态固定化,本文认为法院之所以如此任意主要有以下两方面原因：

第一,实用主义角度出发。在实践中,法院一般会因为当事人之间达成和解或存在的特殊关系而同意其撤诉或只起诉部分责任人,这一做法是站在纠纷解决的实用主义立场,默认或赞同当事人之间的私力救济,认为既然和解达到了解决纠纷的目的则没有诉讼之必要,由此形成柔化立法中共同诉讼形态的效果,同时也是尊重当事人处分权的体现。

第二,法院在实践中划定责任份额时并未因为部分责任人的缺席而遭遇重大困难。在按份侵权责任的案件中交通肇事案占有相当大的比例,而法院一般会采纳交警部门的责任认定作出判决,至于其他案件则通过原告和已参与诉讼的被告的攻击防御行为来认定责任份额。当然,法院的这种做法确实解决了实际问题,但以交通事故责任认定书代替法院裁判,其行为的合理性恐值得商榷,案件的裁判结果应当根据证据证明的事实和当事人辩论结果进行综合考量后得出结论,因此即便在交通肇事案中,交通事故责任认定书也仅仅应当作为法官最终裁判的参考依据之一,法官应当依据自由心证作出自己的判决。

四、原因与出路

(一)实体与程序上的原因

通过对关于按份侵权责任的诉讼形态在学术和司法实践两方面不同观点的梳理,可以看出关于此问题的认识不尽相同,本文认为这一乱象可以从实体和程序两方面着手得以解释。

第一,实体上对不可分之债认识的偏差。在大陆法系,诉讼形态与债的形态存在对应关系,债的形态根据给付是否必须合一为标准,分为可分之债与不可分之债,在此理论基础上,不可分之债对应固有必要共同诉讼,可分之债则对应类似必要共同诉讼或普通共同诉讼。基于此,在选择按份责任的诉讼形态时需先确定其为可分之债还是不可分之债,在该问题上持有不同观点的人自然会呈现出对诉讼形态的不同选择。

第二,我国程序立法上的共同诉讼制度与理论发展脱节。如前所述,无论是在理论上还是实践中关于按份责任诉讼形态的选择都出现了立法上未规定的共同诉讼种类,这源于程序立法上共同诉讼类型发展滞后,难以与实体法的要求相适应。①认为我国共同诉讼类型制度缺失的人不在少数,如张卫平：“正是由于我国民事诉讼理论和实务中类似必要共同诉讼制度的缺失,导致理论与实务脱节。”张卫平：《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第150页。王亚新：“两种共同诉讼类型,以及这两种类型无法涵盖的共同诉讼形态。”王亚新：《“主体/客体”相互视角下的共同诉讼》,载《当代法学》2015年第1期。

在历史长河中,实体法和程序法原本一体,其后随着程序法逐渐从实体法中独立,其影响如“蝴蝶效应”般牵一发而动全身,使得民诉法学的许多理论建构经历了从以实体法为标准到以诉讼法为标准,再到以实体法和诉讼法相结合为标准这一大致过程,共同诉讼理论也不例外。必要共同诉讼的内涵在大陆法系指“诉讼对象的合一确定”,合一确定其在德国法上最初是指诉讼标的的同一,由于诉讼标的的识别标准在当时的德国学说以及现在的实务中都是以实体法律关系为准,因此也可看作是仅包含实体法理的合一确定,随后赫尔维希将诉讼对象的合一确定理解为判决既判力的合一确定,仅从避免判决矛盾这一诉讼法基准定义合一确定,近些年日本有学者提出重构合一确定概念,在诉讼法要素中加入实体法要素,并通过利益衡量的方式判断诉讼是否有合一确定的必要。①对于实体法和诉讼法相结合判断合一确定必要性的观点,我国也有人持此观点,如段文波：“完全抛开实体法律关系,仅从诉讼法角度确定识别要素似乎也有点矫枉过正,因此妥适的方法乃是以实体法律关系为基础,并斟酌案件的具体情况通过利益衡量判断是否具有合一确定的必要性。”段文波：《德日必要共同诉讼“合一确定”概念的嬗变与启示》,载《现代法学》2016年第2期。而根据我国民事诉讼法的规定,对共同诉讼的识别标准采取的是诉讼标的说,而我国的诉讼标的学说主要是实体法律关系说,由此可以看出我国的共同诉讼识别标准在立法上还停留在德国初期,立法者对于诉讼法的理解未脱实体法窠臼。

(二)出路：固有必要共同诉讼及例外

本文认为按份侵权责任的诉讼形态应为固有必要共同诉讼,但同时可以对其作一定程度的灵活解释即设定例外情形可以不必起诉全体侵权人,例外情形主要指：

第一,侵权人不明确。侵权人不明确是指不知道具体侵权人是谁,这与侵权人下落不明不同,侵权人下落不明可以通过公告送达或缺席判决进行处理,而在侵权人不明确的情形下实际上根本不可能将其作为被告,那么在此情形下即便并不是全体共同诉讼人参加诉讼,法院也不得以当事人不适格为由进行追加或驳回诉讼。

第二,权利人与侵权人存在特殊关系,如近亲属或夫妻,则由于这种特殊关系的存在权利人可以选择对其不起诉,但为了便于查清案件事实,可以将其列为证人。

至于诉讼外的和解是否可以作为不起诉或撤诉的条件,本文认为不可以,因为若允许达成诉讼外和解则不起诉或撤诉,这在实质上可能架空实体法对无意思联络数人侵权的规定,使其与单独侵权无异。当然这并不是禁止当事人之间的诉讼外和解,当事人之间仍然可以进行和解,达成和解协议并履行的侵权人仍以被告身份参与诉讼,但对其的判决可以不执行。

选择固有必要共同诉讼作为按份侵权责任的诉讼形态,理由如下：

1.事实上的牵连性构成共同诉讼的必要

在按份侵权责任中,各侵权人的行为是独立实施的,责任的承担也具有独立性,但是这种权利人与各侵权人在实体上独立的法律关系并不意味着在诉讼程序中也是如此。各侵权人的行为相结合造成了同一损害结果,“多个侵权人的行为实际共同造成了同一后果,损害结果只是在法律上可分,在物理上不可分,在表面上无法看到或认定每个侵权行为与损害后果之间的对应关系”①杨会：《数人侵权责任研究》,北京大学出版社2014年版,第225页。。造成同一损害即意味着各侵权人在事实上具有牵连性,那么案件事实的认定就离不开每个侵权人的参与,只有全体共同参与诉讼才能使案件事实“越辩越明”,这就构成了案件事实查明上的不可分。而这种事实上的不可分性又会导致责任份额划分上的不可分,因为只有在事实查明的基础上,将各侵权人的行为综合考量方能确定行为人过错程度和原因力大小,进而划定各自的责任份额,之所以有观点认为按份侵权责任是可分之债,在于他们混淆了责任承担上的可分与责任确定上的可分。

2.实体法上侵权责任分担体系的必然结果

侵权责任法上将数人侵权责任的分担分为对三种责任的分担：最终责任、风险责任和程序负担。最终责任是指损害赔偿义务,即赔偿义务人应该向赔偿权利人承担的与最终赔偿责任相等的责任部分,最终责任在多数人侵权中由侵权人最终责任人承担；风险责任是指受偿不能风险的赔偿责任。②根据提出风险责任这一概念的学者的定义,风险责任通过分摊请求权或追偿请求权的配置,责任人实际只承担了一定的分摊不能或追偿不能的风险,并非实际的最终责任。王竹：《论风险责任概念的确立》,载《北方法学》2011年第2期。此外,有学者提出,侵权责任的分担体系不仅包括传统理论上的对最终责任和风险责任的分配,还包括程序负担,程序负担是指“查明全部责任人的负担”“提起追偿或者分摊诉讼的负担”及“顺位利益”三个方面。③王竹：《论数人侵权责任分担原则——对侵权责任法上“相应的”数人侵权责任立法技术的解读》,载《苏州大学学报》2014年第2期。根据该实体法上的学说,首先,按份侵权责任由于涉及最终责任的分担,因此需要查明全体责任人,则与固有必要共同诉讼学说相适应；其次,在程序负担中,提起追偿或分摊诉讼的负担表现为,如果立法者将风险责任分配给了侵权人一方,则承担了风险责任的责任人就需要提起追偿或者分摊诉讼来实现其风险责任。根据前述理论,在按份侵权责任中需要查明全体责任人,因此风险责任应当分担给原告方即被侵权人,①这与连带责任截然相反,在连带侵权责任的诉讼中,风险责任应当由被告方即侵权人负担。而风险责任与程序负担中“查明全部责任人的负担”“提起追偿或分摊诉讼的负担”的分配相一致,因此其均由原告方承担,并可得出按份侵权责任分担体系的表格,如表2所示。

表2 按份侵权责任的分担体系

以上的程序分担体系可以反面对固有必要共同诉讼这一诉讼形态加以论证：由于程序负担与风险责任由原告承担,固有必要共同诉讼这一诉讼形态也有助于其减轻程序负担和风险责任,更有利于原告方获得赔偿即最终责任的实现。

3.分别诉讼的缺陷

若将按份侵权责任的诉讼看作类似必要共同诉讼,则有分别诉讼的可能性,分别诉讼会带来以下缺陷：

第一,有违程序保障之原理。类似必要共同诉讼的判决的既判力具有扩张性,可以扩张至其后对其他侵权人的诉讼,则在前诉中,过错程度和原因力大小的认定对未参诉的侵权人可能造成不利。因为各侵权人之间存在互相损益的关系,不参与诉讼则意味着其没有参与质证和辩论的机会,可能使得权利人与部分侵权人的串通,通过诉讼增加其承担责任的份额,出于对其他侵权人的程序保障以及进而实体利益的保障,应当使全体侵权人参加诉讼。

第二,降低诉讼效率,不利于纠纷的一次性解决。按份责任由于责任承担的独立性,权利人必须起诉全体侵权人方能获得全部赔偿,因此在前诉中只起诉部分责任人,那么权利人必然再次起诉,而在后诉中法院对事实作出高度相似的认定,权利人辗转于多次类似的诉讼中才能获得全部赔偿,不但降低效率而且增加索赔成本,使本可一次性解决的纠纷多次完成,实无必要。因此,我们在设计诉讼制度时不但要考虑实体法律关系,也应当衡量纠纷解决之目的,不必过分拘泥于实体法律关系,因为诉讼标的不同一甚至不同类便排斥共同诉讼之必要,在此问题上我国已有学者提出借鉴英美法系的强制合并请求制度设立牵连型必要共同诉讼①章武生、段厚省：《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》,载《法律科学》2007年第1期。。

4.对补充责任的诉讼形态的借鉴

在侵权补充责任的诉讼形态中有观点认为其应当采必要共同诉讼的形式②肖建国、宋春龙：《民法上补充责任的诉讼形态研究》,载《国家检察官学院学报》2016年第2期。,而补充责任实质上是按份责任的特殊形态,其责任的按份性表现在立法和司法两个层面：立法上,《侵权责任法》第37条第2款“因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任”。其中未尽到安全保障义务即为有过错,可以看出安全保障义务人承担责任是按其过错程度而定的,这显然是一种按份责任；在司法判例上,法院对安全保障义务人和第三人的责任的划定是按份的,吴某诉朱某、曙光学校人身损害赔偿纠纷案中“学校履行教育、管理、保护义务不当,以致未成年学生在校园内加害其他未成年学生”法院判决加害人的监护人和学校按照30%对70%的比例对受害人承担按份赔偿责任。既然具有按份性质的补充责任诉讼形态为必要共同诉讼,那么遵循其观点将按份侵权责任诉讼作为必要共同诉讼则具有可行性。

5.并不存在全体侵权人参与诉讼的困境

将按份侵权责任作为固有必要共同诉讼的一大疑虑是必须全体侵权人参加诉讼,否则依固有必要共同诉讼的性质可能以诉讼当事人不适格为由驳回起诉,因而妨碍权利人通过诉讼程序进行权利救济,但是事实上除侵权人不明确外,要找到全体责任人并没有想象中那么困难。原因在于各责任人之间不仅是利益共同体,也存在相互损益的关系,一被告的抗辩可以通过其余被告的陈述、抗辩加以佐证。所谓“理越辩越明”,这就给了其寻找其余责任人的动力,在实在无法找到责任人时,法院可以忽略其存在,在已知的被告之间进行责任分配。

综上,固有必要共同诉讼是按份侵权责任的最佳选择,但出于灵活运用之考虑,可以设定例外情形,使其在固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼之间转移。