表情包的版权保护与合理使用研究

摘 要 随着互联网的发展，表情包被广泛应用于网络交流之中。依据其制作方式，可对表情包作如下区分：一是原创系列表情包；二是以他人作品作为表情包使用系列表情包；三是再创作系列表情包。作为网络交流符号，原创系列表情包和再创作系列表情包具有一定程度的独创性，因此可以构成著作权法意义上的作品，并受著作权法保护。同时，表情包在作为交流符号使用时构成转换性使用，符合合理使用的构成要件。但若表情包的合理使用无限扩张必将损害文化创作积极性，故应对其加以适当限制。

关键词 表情包 版权 合理使用

作者简介：吴佳洁，武汉理工大学文法学院。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.217

一、問题的提出

随着现今数字技术的不断发展，在大数据时代，著作权的载体由传统的实物向无形的数据发展，人们可以更便捷、更轻松、更高效地制作、获得、使用与传播作品；①同时，图片、视频、音像等的编辑工具的简单化、易操作化，使得公众对作品的改动变得十分简单。借助互联网技术，表情包从最初的ASII符号，经历了简单的颜文字、emoji表情，最终形成了包括图片、视频等各种形式在内的表情包，并逐渐在网络交流中占据了重要地位。根据KIKA发布的《全球用户Emoji使用行为大数据报告》显示，Kika输入法用户每日发送的Emoji表情达3100万以上。②而2017年年末中山大学大数据实验室发布的相关数据显示，中国网民使用同一表情包的频率最高可达303亿次。③与此同时，表情包高关注度的背后也隐藏着巨大的商业价值。例如，以表情包为产业核心的Line公司在纽约上市时，市场估值过70亿美元。但在表情包发展的同时，有关表情包版权的争议频繁发生2016年，“艺龙旅行网”在微博中使用了葛优肖像图片做配图，演员葛优将其诉至法院，认为其侵犯葛优的肖像权。2018年2月，北京一中院院作出终审裁定，认为艺龙网公司侵犯了葛优的肖像权，赔偿葛优各种经济损失7万余元。④

从我国目前的表情包的发展现状来说，在表情包的制作过程中，由于制作者通常为网民，故普遍并未向原著作权人支付任何费用，也未获得原著作权人的许可。因此，双方就是否对原作品构成侵权产生了争议。一方面，原著作权人发现自己的作品在未经自己同意的情况下，被使用在表情包之中，认为自己的著作权受到的侵犯，请求侵权者进行赔偿。另一方面，公众对表情包的制作、使用具有极强的需求。网民们在对表情包进行制作、使用时，基本没有考虑过其是否需对使用原作品承担相应的义务。若对表情包的制作、进行严格限制，要求向原著作权支付版权费或征得其同意，势必会增加再创作的成本，而增加的费用则压在了没有任何收入的网民身上。这必然会降低甚至消磨殆尽网民创作与使用热情，使得独特表情包文化的发展受到极大的冲击。

故何种类型的表情包应当享有版权保护，是否存在表情包的合理使用情形，这些问题均有待在表情包产业发展实践中予以进一步解释。

二、表情包的创作类型与可版权性

表情包是指在互联网时代，人们以图片和动画等形式为载体，用于表达情感的交流工具。以表情包的制作方式为划分标准，表情包可区分为三类，一是原创类表情包，二是他人作品类表情包，三是再创作系列表情包。⑤

（一）原创系列表情包的可版权性

原创系列表情包是由指作者创作并发布到互联网上作为表情包使用的作品。原创系列表情包根据其作品内容的主体不同可区分为原创动漫系列、写实物系列表情包。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，著作权法所称的作品应是人类的智力成果，具有能够被他人客观感知的外在表达且具有独创性。原创类表情包的创作一般具有较高的创造性，展现了作者的智力劳动，具有较高的原创性，因此完全符合著作权法规定的作品的定义。⑥原创动漫系列以“长草颜团子”表情包为例，是其创作者为所需要的情感表达而设计出来的动画形象，表达了在复杂社会中对简单可爱的向往，也可展现出使用者当时的情感表达。写实系列表情包一般以摄影作品和视听作品的构成，且经过其著作权人的授权作为表情包投放在各大平台上进行使用。此类表情包中比较典型的有由明星工作团队拍摄、录制并与平台一同推出的明星真人表情包。

（二）以他人作品作为表情包使用的不享有可版权性

以他人作品作为表情包使用的表情包是指将视听作品、美术作品等中的画面直接截取下来或者直接使用他人作品，并利用画面中的形象或语句表达聊天时的情感。此类表情包的制作过程中并没有任何智力创作的部分，仅是利用一个与他人作品表达的情感所不同的角度来表达自己的情绪状态，并没有形成著作权法意义上新的作品。值得注意的是，还有一部分表情包的制作过程中，制作者会进行简单的收集整理或者会在原作品上添加或减少个别字符。这部分表情包的制作过程中虽然进行了修改，但由于此类变动缺乏必要的深度，无法充分表达和反映出制作者更改所欲表达的思想感情，无法体现出制作者所付出的智力创作，故不可认定为形成了新的作品。

（三）再创作系列表情包享有可版权性

此类表情包是在他人作品等既有素材的基础上进行再加工形成的系列表情包。此类表情包的制作方式主要分为两类，一类是不对原作品的内容进行增减，不加入具有传统意义上独创性的画面或者作品的部分，仅通过剪辑、排版、编辑人物动作等技术手段进行再创作。或将原作品进行分解重新组合拼贴，改变画面的动作、形态、环境、背景、主次分布等；或对多个原作品进行组合，按照特定的编排标准，形成新的静态图案或动态图案。一类是对原作品的内容进行增减，在原作品的基础上，增加具有自己独创性的文字、画面、视频片段形成新的图片。而再创作系列表情包的制作过程中一般两类制作方式同时都会使用。在实际生活中，再创作系列表情包在创作过程中，再创作者虽是以他人的创作作品为基础，但其所增加或改变的部分，体现了创作者在进行再创作时所要表达的情感内涵，具有相当的独创性，其含义已经同原作品所要表达的意图截然不同。故也是著作权法意义上的作品，应该获得著作权法的保护。

三、表情包的制作与合理使用制度

（一）合理使用制度的发展历程

1.美国合理使用制度的发展

目前，国际上确立了三步检验法，作为判断合理使用制度的标准。在合理使用制度发展美国，合理使用制度也经历了不断发展的过程。1841年，Folsom v. Marsh.案确定了用要素分析的方法。⑦1976年《美国版权法》规定了四项判断标准。⑧在此标准确立后，合理使用制度也在不断发展。2006年Blanch v. Koons案中⑨，Kroons以“转换性使用”作为合理使用抗辩的理由则获得了法院的支持。2013年Carious v. Prince案中，⑩联邦第二巡回上诉法院对“转换性使用”规则做了扩大解释。随着时代的发展，以及作品创作形式的不断丰富，公众对此类作品的需要，美國合理使用制度限制不断放宽，“转化性使用”制度也逐渐成为判断作品是否构成合理使用的核心。

2.我国合理使用制度的发展

我国合理使用制度也经历了不断发展的过程。1990年，我国《著作权法》以穷尽列举的方式规定了合理使用制度的十二种情形。2001年《著作权法实施条例》将国际上的三步测试法进行引入。 2011年最高院融合美国四要素的判断方法，进一步放宽了对合理使用制度的限制。 值得注意的是，我国在司法实践中已经出现有关“转换性使用”制度的判决。在上海美术电影制片厂诉浙江新影年代公司一案 中，二审法院就首次采用“转换性”的概念。而使用“转换性使用”，一般以《著作权法》第二十二条第二款作为法律依据。根据王迁对“转化性使用”的概况，“转换性使用”中“使原作品在被使用过程中具有新的价值、功能或性质”的功能可以为第二款中“说明某一问题”所概况。因此，转换性使用在我国也开始成为判断合理使用的重要标准。

（二）制作表情包涉及的合理使用

1.表情包具有新的价值与意义

制作表情包所涉及的合理使用涉及的表情包类型为再创作系列表情包和以他人作品作为表情包使用的表情包系列。再创作系列表情包所使用的原作品，大多是从影视作品、美术作品、摄影作品中截取而来的，制作者通过技术手段对原作品进行处理，在原作品基础上添加创作者独立创作的部分，形成了新的作品。虽然它以已发表的作品为基础，但其想表达的意图与情感已经突破原作品。再创作者不是单纯为了展现原作所表现的美学价值与艺术价值而是转化为展现出创造者和使用者的情感态度，展现创作者与使用者在对话交流中的情感态度和评价等，而原作品更多的是作为创作者或者使用者表达情感的背景或者载体。因此，表情包在原作品的基础上进行创作时，其已经突破了原作者所要表达的故事、绘画表达，而是通过再创作表达出制作者的情感以及新的美学感受，这也使得再创作表情包具有了新的价值、意义。

2.表情包使用目的构成转化性使用

观察表情包可以发现，不同的创作者对相同的原作进行创作时，也会因自己当时情感态度的不同而创作出截然不同的表情包。这是因为创作者制作表情包的目的也并不是单纯出于欣赏作品的画面或者语言表达，展现表情包的美学价值、艺术价值，更重要的是通过使用表情包作为一种交流符号来表达自己在各种对话情形中的情感态度。而使用者在交流中同样是借助表情包的画面来表达自己在对话中的回应和情感态度。因此，网民对表情包进行使用与制作的主要目的在于方便交流。沟通交流作为大众生活必不可少的一部分，在表情包不断发展的今天，表情包已然成为一种交流符号，其带有促进交流的社会性质。正是其使用目的的特殊性与社会性，使其将原作品的美学价值、文学价值的表达转换为沟通交流，构成合理使用。

3.表情包的使用对原作品的影响

同时，创作者对原作进行再创作，目的也不是为了宣传其他或对原作的剧情进行改编，而是为了借助表情包来促进沟通交流。这种转换也使得它对原作市场的影响是极为有限的。影视作品、美术作品等原作品的获利是借助作品本身的美学价值或者艺术价值来吸引受众，再创作类表情包更多的则是通过其作为交流符号的价值来吸引受众，两者的受众范围截然不同。同时，因再创作类表情包已经超越原作品的美学价值与思想意图，使用者在使用此类表情包时，更多的是想要找到合适的表情包表达即刻的内心感受，而不是联想到原本的作品内容。因此，表情包难和原作品的联系非常有限，因此其对原作产生的负面影响极为有限。此外，有学者认为，开放表情包作为交流符号时的免费使用会严重损害其权利人的权益。实际上，表情包的商业价值并不在其作为本身，而在于其所吸引的巨大流量。以微信平台为例，目前其表情包使用的付费率仅在0.01%。这也充分说明，在合理使用尚未应用于表情包的今天，其付费使用的市场仍然极为狭小。因此可以发现，使用者免费使用表情包对权利人造成的经济损失也十分有限，除此之外更有利于吸引网民，扩大其IP价值。因此，使用和制作表情包时，由于其目的为促进沟通交流，形成交流符号，对原作品的转换性使用无须征得权利人的许可，也无须对原作品著作权人支付版权费。

四、表情包使用中对合理使用的限制

（一）商业使用对表情包合理使用的限制

随着表情包文化的不断发展，随之诞生的表情包产业所带来的巨大价值也不容忽视。许多表情包文化的延伸产业，在其产品或服务中，涉及到各个类型的表情包。若过度放大合理使用规则在表情包中的应用，势必会损害著作权人的创作激情。因此，我们对表情包中的合理使用也应做适当限制。从前文可知，表情包构成其合理使用的核心要素则在于其沟通交流的目的与功能。但此类表情包在作为商品时，作为沟通交流桥梁的功能消失，而其目的与功能上的转化性随即消失，仅有其在作品内容的转化不足以构成其转换性，也就失去须构成合理使用的法定情形。例如目前表情包“IP”合作模式中，权利人将自身知名的表情包的IP使用权授权给相关厂商，共同开发玩具、配饰等衍生产品进行盈利。在此类情况下，表情包则无法构成合理使用，权利人在授权IP时，应补齐应缴的版权费用，再进行交易。同时，合理使用制度的意义在于平衡双方利益。若过度放大合理使用制度的应用，也会打击再加工系列表情包所修改的表情包的原创作者的创作积极性。再加工系列表情包的内容上的创作十分有限，其创作者在原作品的基础上加以修改便获得巨大利益，而原作者却无法获得任何报酬，必然会损害原作者的积极性，不利于两方利益的平衡，也不利于促进文化的发展。

（二）人格权保护对表情包合理使用的限制

表情包中经常使用各种人物形象，并通过文字或动作赋予等改变人物或作品中人物形象的含义。同时，表情包通常以夸张的手段进行创作，易导致现实中的人物或原作品中人物形象造成扭曲的后果。在这种情况下，也容易导致使用者对作品中的人物进行过度解读，最终使得公众对人物本身或者作品中人物产生误解，降低其社会评价。同时，由于网络传播速度快，影响大，给人物形象带来的损失也是不可估量的。如果此时造成的损失全部由肖像权人自己承担，显然有失公平。著作权的合理使用制度，并不意味着创作者可以对他人的人格权进行侵犯。故，表情包的合理使用也应受到人格权的限制。在侵犯到他人人格权的情况下，行为人也应当承担相应责任。

五、结语

互联网高速发展的今天，表情包的应用极其广泛。本文在对各类表情包可版权性作出具体分析的基础上，认为应运用著作权法为表情包提供法律保护。同时，为了更好地促进表情包文化的发展，从合理使用的角度对表情包的使用、制作进行了具体分析。在表情包作为交流符号使用、创作时，其已经构成了合理使用。使用者、制作者对原作品的转换性使用无须征得权利人的许可，也无须对原作品著作权人支付版权费。但表情包的合理使用无限扩张必将损害作者的创作积极性，故从商业价值、人格权保护两个方面对表情包的合理使用进行限制。

注释：

熊琦.“用户创造内容”与作品转换性使用认定.法学评论.2017（3）.

生活数据.Emoji，新世界语的崛起——Kika输入法全球用户Emoji使用行为大数据报告.访问地址：http：//www.199it.com/archives/560316.html.最后访问日期：2018年2月10日.

搜狐新闻.2017中國最火网络表情：7.6亿网民最爱“捂脸”！.访问地址：http：//www.sohu.com/a/209683974_100008839.最后访问日期：2018年3月2日.

北京市第一中级人民法院（2018）京01民终字97号.

付丽霞.网络即时通讯中表情包的版权保护问题研究.中南财经政法大学研究生学报.2016（2）.

王迁.知识产权法教程.中国人民大学出版社.2016.221.

Folsom v. Marsh，9.F.Cas.342（C.C.D.Mass.1841）.

（1）使用的目的和性质；（2）享有著作权作品的性质；（3）同整个著作权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；（4）使用对著作权作品潜在市场或价值的考量。

Blanch v. Koons，467 F.3d 244，246-47（2d Cir.2006）.

Carious v. Prince，714 F.3d 1170，1179（9th Cir.2013）.

我国《著作权法实施条例》第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”

最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”

上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书.