我国反就业歧视专家建议稿启示

陈一蕾 陈渝佳 张宇

摘 要 2009年《反就业歧视》（专家建议稿）正式公布，给我国反就业歧视指明了一条道路。但在社会环境和他国相关立法影响的情况下，专家建议稿中缺乏对男性权益问题的关注和对相关政府机关的规制管理和监督。同时，作为“舶来品”的平等机会委员会没有充分适应中国国情，在具体操作中仍存在一定纰漏。所以本文就平等机会委员会、政府机关和男性三个主体的问题进行探讨，并给出相关解决措施。

关键词 反就业歧视 专家建议稿 政府管理

基金项目：本论文由四川农业大学科研兴趣培养计划项目资助。

作者简介：陈一蕾、陈渝佳、张宇，四川农业大学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.330

“就业歧视”是普遍存在的问题，虽然1994年的《劳动法》和2007年的《就业促进法》已经用法律手段渐渐规范相关行为，但是有关“反就业歧视”的专门立法还是迟迟没有出台。无论是基于保护人的尊严，还是保障人权或者充分就业，调动人才资源，建立公平、公开就业环境的需要，反就业歧视法的建立已经刻不容缓。而我国目前有关反就业歧视最新动态，则是2009年公布的《反就业歧视法》（专家建议稿）。不容置疑，《反就业歧视》（专家建议稿）打开了我国反就业歧视相关立法规范的大门，具有众多进步意义，但是，与世界上反就业歧视已经有完整法律体系的欧美国家相比，专家建议稿在其可行性、合理性、完备性方面仍有许多不足。本文正是基于专家建议稿提出相关见解，并对存疑之处提出建议。

一、反就业歧视专家建议稿的进步意义

“就业歧视”的定义是一个在立法上存在争议和选择的问题，不同的制定主体有不同的规定形式。但歧视的内容一般基于以下三个要素：一是劳动者具有的某些个人特质，二是用人单位实施了诸如拒录、解雇或者区别、优待等行为，三是行为与特质之间存在关联，即行为是基于劳动者的特质而做出。而我国规定的歧视对象范围也是由以上三个要素出发，构建中国模式下的“反就业歧视”相关法律法规。而《反就业歧视》（专家建议稿）的进步之处在于与先前的《劳动法》《就业促进法》相比，它明确指出的就业歧视对象更多，歧视主体范围更广，相关救济措施更完备。

专家建议稿使原来在《劳动法》和《就业促进法》中明确规定的四项歧视对象扩展为了十三项，并由封闭式列举模式发展为开放式列举模式。

其次，由原本的单一限制企事业单位、社会团体、个人经济组织、民办非企业单位等组织拓展到约束国家机关以及从单纯的就业过程中歧视拓展到招聘、录用、就业介绍全过程。再者，对于之前概括性、模糊性规定歧视类型到参考英国反就业歧视立法模式，指出“直接歧视”和“间接歧视”两种歧视表现方式，并把散见于《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《传染病防治法》（2004年修正案）等多项法规整合在专家建议稿中。最后，一定的指出了救济措施和举证责任，使反就业歧视体系初具模型。

诚然，专家建议稿有其不可否认的进步意义，但是，在其上存在的相关问题，也不容忽视。

二、反就业歧视专家建议稿的不足之处

虽然，专家建议稿一定程度上完善了中国反就业歧视法律体系，但是仍然存在大量不合理，难执行的情况。并且，引进的“平等机会委员会”机制在某些体制方面并不符合中国国情。建议稿对于政府就业歧视的监督管理，处罚方面也是模糊不清，闪烁其词。

对于专家建议稿，归纳总结了以下几点突出问题：

（一）专家建议稿中男性权益问题近乎空白

不能否认，当今中国女性受歧视情况严重。女性，无论在家庭地位，就业职薪，还是受教育程度上较于男性都处于劣势地位。所以，大多数国家都会单独制定女性权益保障相关法律法规。但是，对女性权益的重视绝不能成为忽视男性权益的理由。

在专家建议稿第二十一条中规定了对女性的特别待遇问题。其中，第一款规定了不能限制女性的结婚自由。诚然，当今社会出现了较多限制女性结婚自由的情况，但不能说，男性不会出现同等情况。同样，第二十二条单独规定了禁止对妇女的性骚扰问题。但是，现实社会多元化的发展趋势，使男性也可能成为性骚扰的对象。制定法律的作用不仅仅在于规范，也起预告警示的作用。

所以，在女性权益保护流行的趋势下，不能片面忽视男性权益问题。应当在男性同等可能出现的问题上进行同样的规定。

（二）对“平等机会委员会”相关体系建立不完整

1.对于平等机会委员会的监督管理、考核问题

虽然专家建议稿中明确规定了各级平等机会委员会的职责、任期、任命方式和组成人员构成。但是，除了对国家及省、自治区平等机会委员会规定了每年向同级人大汇报工作外，对其以下的委员会只规定了将就业歧视的调查结果上报上级委员会，且没有规定时间。并且，由于平等机会委员会的组成人员复杂，如何划分责任主体，采用何种处罚形式，也是未作规定。

没有对平等机会委员会制定行之有效的监管考核制度，必然在具体实施过程中出现一系列的权限问题，使委员会的职权得不到有效管控。

2.平等机会委员会调查、裁决案件制度的不健全

首先，目前只规定了直辖市、设区的市可以调查、调解、裁决相关申诉的案件。但却并未对进行相关工作的人员进行规划。因为平等机会委员会的组成人员中存在法律人士和非法律人士，存在政府人员和非政府人员，那么，在一次裁决中，到底谁具有话语主导权和最终决定权并未做出相关规定，对裁决的表决方式也并未进行限制。

其次，对平等机会委员会已进行了裁决的案件再上诉问题也没有建立相关配套设施。平等机会委员会属于舶来品，最初由英美设立，发展。英国设立专门的就业法庭和就业上诉法庭，使受害人在平等及人权委员会无法获得救济时，可以向法庭提起诉讼。而美国平等机会委员会在全国大部分地区都设有分部，每个分部有专门的司法组负责当地法院的诉讼。这使在就业歧视问题上建立了一條龙解决措施，而中国目前只选择了部分举措，使就业歧视上诉案件到底选择民事诉讼还是行政诉讼，抑或到底是劳动纠纷还是侵权纠纷都因具体情况的不同而出现多种结果。不同案由会引发实体和程序上的不同，对劳动者各有利弊。所以，我国单纯的建立平等机会委员会并不能实质性解决就业歧视问题。

最后，对于遇到重大疑难案件时，由基础平等机会委员会裁决案件是否有失偏颇。碍于地方势力和客观影响很可能无法做出公正的裁决，使平等机会委员会最终成为欺软怕硬的假把式。

（三）政府就业歧视问题的模糊性

在专家建议稿中，虽然首次对政府就业歧视问题进行了系统规定，但较于其他责任主体，政府在相关责任认定，处罚方法上仍具有模糊，概括性。没有明确指出对违规单位和责任人实施相关处罚的主体。并且，政府与平等机会委员会的职责交叉，使它们的关系错综复杂。

政府在规定中可以对存在歧视的单位进行处罚和监督，而平等机会委员会的相关职能规定，一般表述为对某某单位。这里使对行政机关的约束力大大小于对普通机构的约束力，不符合一开始追求的平等观念。并且，社会上一般有巨大影响力的就业歧视案件一般出现在公务员选拔中。无论是2010年湖南一考生因色盲被拒录还是广东三考生因基因歧视被拒录问题，每一次公务员招考中的“歧视问题”都会在第一时间引起社会关注。所以，解决公务员招考，政府招聘中的就业歧视问题是尤为重要的。只有当政府能够以身作则，有效限制就业歧视问题，才能在社会上引起广泛效应。

三、就我国反就业歧视专家建议稿的相关建议

对于专家建议稿中出现的相关突出问题，首先，就男性权益问题而言。因在对女性进行相关特殊规定时，考察男性中是否同样具有相关问题，不要片面忽视男性权益。在制定相关法律规定时，应结合时代发展趋势，展望可能出现的新问题，使制定的相关法律法规不仅具有规制性，也有前瞻性。

对于平等机会委员会的体系建立问题，应完备相关措施，结合中国国情，适量调整委员会的调节范围和对相关组成人员进行职责划分和责任划分问题。同时，对于上诉案件问题，应建立统一的交接流程和运转模式，并在条件允许的情况下，由人大提议建立相关就业歧视专门审理法庭，以规范和完善反就业歧视法律体系。

应明确政府与平等机会委员会之间的关系和对政府在就业歧视中的职责进行划分和规范管理。明确监督、处罚政府机关和责任人的执行主体，并对政府权限进行一定限制，建立政府招聘的公民监督、举报机制，及时公开政府相关选拔结果和依据。

四、结语

反就业歧视之路漫漫远矣，非今日立法所能治其病，还需对民众进行观念改造工程。并需顺应时代发展趋势，使所立之法不仅能解决现实问题，更能预设未来困境。本文只是就《反就业歧视》（专家建议稿）中的突出问题进行了简单剖析，给出的相关建议多为概括性论述。只是希望由本文能引起大家对反就业歧视中政府和平等機会委员会两个特殊组织以及男性群体的关注，推动相关立法的进程，使正式的反就业歧视法案更加合理、完备。

参考文献：

[1]阎天.重思中国反就业歧视法的当代兴起.中外法学.2012（3）.

[2]刘廷华.英国反就业歧视法概述.国际劳动.2012（7）.

[3]刘廷华.美国反就业歧视立法及其借鉴意义.河北工业大学学报.2012，4（3）.

[4]范诗桦.我国反就业歧视诉讼中若干问题研究.法制博览.2016（16）.

[5]李雄、刘山川.我国制定“反就业歧视法”的若干问题研究.清华法学.2010（5）.