表见代理制度下的银行内部治理

2018-09-19程闻硕

现代管理科学 2018年7期

摘要：文章针对“飞单”现象对表见代理制度的自治异化、“飞单”现象成因、表见代理行为的危害和银行内部治理进行了理论和现实分析。文章认为表见代理制度的自治异化会导致代理方被动承担民事责任，不完全信息条件下代理人违规收益大于违规成本是表见代理的主要成因，对表见代理的治理要集中在解决信息不对称和代理人约束机制两个方面。文章最后对表见代理制度下银行内部治理提出了相应政策建议。

关键词：表见代理；飞单；信息不对称；银行内部治理

一、引言

银行“飞单”，是指银行的工作人员利用接触客户的便利条件，依托商业银行的平台，向机构或个人私售各类非本行的产品，从中收取各类提成、计价费、手续费的行为。2014年，广东省7家国有及股份制银行共发生9起“飞单”事件，涉及客户资金3.36亿元，引发至少10批群体性上访维权事件，严重损害了投资者利益和金融机构声誉。无独有偶，2017年4月18日晚民生银行董事会发布紧急通知，称民生银行总部发现本行航天桥支行存在严重违法行为，并向公安部门报案。公安机关在进行调查时发现，民生银行北京分行航天桥支行行长张颖伙同他人，私自销售非本行理财产品，涉案金额高达30亿元，构成对投资人的重大危害，是有史以来第一大“飞单”案。“飞单”事件的频发，严重影响了银行的正常经营和极大的损害了客户的经济利益。

银行的经营状况和内部治理情况与国民经济的健康运行关系显著，陈霞（2014）从宏观经济、中观行业和微观治理对银行风险的影响因素进行了探讨。她认为在微观治理方面，由于每个银行内部治理结构不同，银行不同的治理结构会造成不同的风险承担行为。“飞单”现象的本质是一种表见代理行为，是银行内部治理制度出现了问题，导致行为人无权、越权代理对银行客户带来了利益损害，严重影响了银行的健康运营，最终对国民经济产生了消极影响。因此，本文针对“飞单”现象对表见代理制度下银行的内部治理进行了理论和现实分析，并分别从银行内部的金融产品销售自查问责机制、传统与现代宣传方式、表见代理问题惩罚、科技技术在金融产品合同中的防伪应用、金融产品销售透明化以及银行内部合规教育培训六个方面对如何更好的治理“飞单”现象提出预防和治理建议。

二、表见代理制度自治异化及其对银行的影响

“表见代理”属于广义无权代理，指的是虽然代理人没有代理权，但是善意相对人出于客观原因充分相信代理人具有代理权，并与代理人发生民事法律行为，该代理行为的后果由被代理人承担（王丹，2006）。我国的表见代理制度主要参照《合同法》第49条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”和《民法通则》第66条第三款规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。此外，我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。这是我国适用代理制度的最基本法律依据。根据相关法律条文，表见代理的构成要件包含主观和客观两个层面。从客观上看，是本人（被代理人）过失导致相对人确信代理人有代理权。从主观上看，是相对人主观上是“善意”的，相对人无法通过经验、习惯合理谨慎的推断代理人无代理权。

由于我国法律旨在保护“善意”相对人的利益，表见代理就产生了自治的异化（周清林，2006）。首先，虽然表见代理是本人无授权的代理，但是却发生了有权代理的效果，而代理行为是否是表见代理还是无权代理，完全来自于“善意”相对人的判断。其次，《合同法》第48条规定“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。因此，代理人和相对人订立的合同是一个效力待定合同，必须被代理人追认才能生效。这就产生了矛盾，既然是否属于表见代理取决于“善意”相对人的判断，那么合同的效力就应当不受被代理人追认影响，但是实际上法律对被代理人追认权是有规定的。并且表见代理的无法回避的事实是无权代理，既然是无权代理那么被代理人就不应当承担责任，但是一旦出现表见代理问题被代理人一般都要承担相应的民事责任。表见代理制度的这种自治异化现象，出现表见代理纠纷时，被代理人就处于较为被动的局面。

现实中，“飞单”现象产生的民事纠纷过程中银行往往扮演“冤大头”角色，一旦出现投资亏损、无法按时支付等问题客户首先找的是银行而不是代理人，会要求银行承担相应的法律效果，但是银行会出现不愿意被动承担责任的情况。比如据搜狐网报道，2014年3月，西安XX银行雁塔路支行给一位客户购买了非该行代理的理财产品，但是款项打后客户收到的购买合同早已过了募集期，过了几年客户投资的本息未归，XX银行只对负责此事的行助进行了开除处理，但是没有赔偿客户损失。

三、表见代理问题的经济学解释与现实

银行出现“飞单”现象背后的逻辑符合微观经济学的基本分析方法即收益-成本分析法。当代理人通过无权代理代销产品产生的收益超过违规行为的处罚成本时，代理人就会选择“铤而走险”。由于表见代理没有实际授权但却具有授权效力，传统委托代理模型中的激励相容机制难就难以解释这一现象，于是产生“飞单”现象的另一个重要因素就是被代理人、代理人、“善意”相对人三者之间的信息不对称。

所以，利用信息不对称、成本收益分析法，就可以构建对表见代理制度的经济学分析框架。现实中表见代理制度下的代理人和被代理人会形成一种潜在的不完全信息下的博弈关系。代理人是否选择违规取决于被代理人对违规行为所释放出来的惩罚信号，当代理人可能存在的违规行为受到的惩罚威胁是“可置信”的，并且违规成本高于违规收益，那么代理人就不会违规，反之就会违规。

我们可以建立一个不完全信息静态博弈模型对银行“飞单”现象进行解释。假设只有两个博弈者：银行和银行员工，银行员工有“违规”或“不违规”两个策略选择，银行有“惩罚”或“不惩罚”两个策略选择。银行在处理违规行为方面有两种类型“高效”或“低效”，由于信息不对称，银行员工只能通过先验判断银行所属类型的概率值，“高效”的概率为p，而“低效”为1-p。双方的博弈矩阵如表1，当被银行属于“高效”类型时存在两个纳什均衡博弈策略{违规，惩罚}和{不违规，不惩罚}，当银行属于“低效”类型时的两个纳什均衡博弈策略是{违规，惩罚}和{不违规，不惩罚}。所以银行员工选择“违规”的期望收益为：-5p+5（1-p）=5-10p。而银行员工选择“不违规”的期望收益为：0。当p>0.5时，银行员工选择“不违规”；而p<0.5，银行员工选择“违规”；当p=0.5时，“违规”和“不违规”带来的相同的期望收益。可以看出当银行处理違规行为的“高效”概率必须大于0.5时，就会对银行员工产生可置信的“威胁”，从而使其不敢违规。

成本收益分析法和不完全信息博弈分析法只能解释影响微观主体决策的一个方面，市场经济体制下的制度缺陷是“飞单”问题产生的重要宏观层面原因。由于微观经济主体的行为难以测度，政府在制定制度时就难以界定一些经济主体的行为边界和产权权属，于是就会产生与市场经济活动不匹配的制度缺陷。我国的表见代理制度的出发点是为了保护“善意”相对人，但是由于表见代理行为比较复杂，现有法律并没有明确“善意”相对人和被代理人之间的权责，只能根据具体案例双方行为是否有主观和客观过失来加以判定。

现实情况有力的印证了上述理论分析，“飞单”现象反映出了银行员工趋利的经济行为，也暴露出银行内控管理薄弱的客观现实。据搜狐财经报道，银行理财经理的销售提成最高的是保险产品，高的可达5%；其次是基金产品，为万分之五到千分之五，还有部分信托产品收益也很高，所以银行理财经理热衷于推销保险和基金产品。此外，由于一些银行对客户经理的行为合规管理不严格，对客户经理的不合规行为缺乏必要惩罚，不少银行客户经理在销售产品的时候甚至没有说明产品的风险和投向等，对客户的风险评估也是走过场，而大多数在银行购买理财产品的客户又往往都对银行的招牌信誉给予很高的信任，而这种信任就成为“飞单”风险的敞口。

四、表见代理现象的危害和治理

科斯在《社会成本问题》中阐明了一种理论观点，即私人行为产生的外部性会产生社会成本。银行“飞单”现象无疑符合这种理论观点，作为代理人的银行员工出于私利的行为会造成较高的社会成本，而这些社会成本都由“无辜者”来承担。社会成本的承受主体主要分为两类：一类是有直接利益相关者；第二类是无直接利益第三方。购买“飞单”的相对人属于第一类承受主体，相对人所承担的社会成本主要由两部分组成，一是相对人直接利益损害所产生的成本；二是维护权益与被代理人的交涉成本（包括法律诉讼和私人协商两个方面）。而无直接利益的银行属于第二类承受主体，所承担的社会成本主要是与相对人的交涉成本及声誉、品牌受损产生的成本。代理制度的产生，实现了行为主体与行为后果的分离，使民事主体的民事能力得以扩张和延伸。这在社会生产日益专业化、规模化，社会分工日益细密化的现代社会，具有极其重要的经济价值。但是与代理制度相伴而生的无权代理现象，却不时给代理制度带来不稳定因素，对各方利益影响甚大。

对微观主体行为外部性带来社会成本的治理有两条法律途径。第一是法定权利重新安排，即通过契约实现产权交易来补贴受损者，但是这需要有两个前提条件产权明晰和形成可追责的交易契约。“飞单”现象无法满足形成可追责交易契约这一前提，由于作为交易中介的代理人存在，被代理人和善意相对人之间产生了信息不对称，“善意”相对人签订的合同并未经过被代理人同意，产生的合同是效力未定合同，需要追认才可生效，若被代理人认为自己无过失不进行追认，就很难通过形成交易契约进行追责。第二是通过内部化办法，即法院判决与单向征税（朱方明和涂刚，2014）。但是从“飞单”现象看，由于代理人的行为不属于正常的经营活动，所以对产生社会成本的代理人按照经济行为进行征税并不可行。

根据上述分析可见表见代理制度在某些时候难以通过法律途径来进行有效治理，那么被代理人就必须强化自身的内部治理能力。前文提到信息不对称是表见代理问题产生的主要原因。银行可以通过信息公布扩散，使相对人了解自身的业务、产品和代理人基本情况，这样可以有效弱化被代理人和相对人之间的信息不对称，从而降低交易成本。在这个过程中互联网、电子宣传栏、明白纸等技术手段在促进信息有效传递中发挥着重要作用。

对信息不对称问题的治理只属于表见代理问题的“事前”约束机制，合理有效的“事后”约束机制同样重要。“事后”约束机制包括了正式制度和非正式制度两个层面。银行要建立代理人约束机制。通过出台相应规章制度来加强监督处罚力度来提高代理人的违规成本，这种约束机制应该不单单是经济惩罚，还应当结合司法、行业准入、声誉信用等多种方式。正式制度有效运行需要非正式制度的配合，形成合法合规的企业文化和行业自律同样可以有效的降低决策和交易成本，对弱化表见代理问题的社会成本也起着较为普遍的作用。《银行业金融机构从业人员行为管理指引》也于2018年3月发布，目的在于进一步规范银行业金融机构从业人员行为，加强对银行业金融机构从业人员行为管理的监管。该指引中要求，银行工作人员参与了“飞单假理财”，银行机构不再能凭“员工个人行为”逃避主要责任。

五、本文的结论及政策建议

通过以上理论分析，本文认为表见代理制度自治异化使得银行在“飞单”问题发生时处于劣势地位。表见代理制度会产生的社会成本由善意相对人和代理人来承担。对于表见代理产生的社会成本问题有时难以通过法律途径进行治理。通过技术手段解决信息不对称的“事前”问题，建立正式制度和非正式制度的“事后”约束机制是解决表见代理问题的重点。

银行是风险管理机构同时也是信用主体，“飞单”现象不但损害的是客户利益，同时也大大的影响了银行的信誉，造成了很高的社会成本。银行对表见代理制度的治理，不单单是维护自身和客户的权益，更是一种社会责任，本文的政策建议如下。第一，完善银行内部对金融产品销售的自查问责机制。在支行层面建立金融产品销售的台账。对每笔销售的金融产品要责任到人，按期排查、报送具体销售情况，并签订自查承诺书。如果出现问题要对销售金融产品的理财经理、客户经理进行问责，相关领导承担连带责任。第二，通过电子屏幕、纸质画册等宣传手段在营业点来说明代销的外部机构理财、保险、基金等金融产品，让客户明确产品种类。第三，加大对表见代理问题的惩罚力度。对表见代理行为要保留司法追诉权，并且要联合外部金融机构建立信息共享的员工声誉信用机制，对违规人员实施行业准入禁令。第四，加强科技技术在金融产品合同中的防伪应用，在产品交易合同中提供产品登记编码等防伪信息，并提供相应的查询网址。第五，促进本行金融产品销售透明化。将本行各类金融产品的业务流程、合同文本、印章等信息在柜面或者宣传栏、电子屏幕进行展示，是的客户知晓本行金融产品销售的全过程、各环节要素。第六，开展合规教育培训，培养合规文化。组织全体员工学习上级机关、上级行关于违规代客理财的相关禁止和处理规定，提高员工的依法合规意识，防范道德风险。

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