证券法修订中构建公益诉讼制度之建议——以美国集团诉讼核心规则的考察为视角

文 / 韩伟

《证券法》修订草案已经分别于2015年4月和2017年4月通过全国人大常委会第一次和第二次审议。现在，立法机关正依相关程序进行该草案的相关研究完善，证监会也在配合相关立法工作，研究和反馈立法需求和意见建议。在《证券法》修订紧锣密鼓进行的背景下，原来证券法中确立的应对群体性证券诉讼的代表诉讼制度的弊端早已凸显，改革迫在眉睫。

由于证券投资市场不规范、监管不到位以及信息不对称等因素，证券投资者往往处于弱势地位，证券投资人存在维权困难、损害赔偿缺失等问题，因而对于如何从社会公益的角度保障更多证券投资者的权益与证券市场的稳定便极为重要。笔者通过对我国证券市场群体性诉讼制度的现实不适应性与弊端，通过对美国集团诉讼核心制度的借鉴，提出引入公益诉讼制度的构想以期为解决我国群体性证券纠纷提供建议和参考。

一、我国现行证券民事诉讼制度存在的问题

我国《证券法》第11章规定证券法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任，而在该章的48个条文中，其中行政责任方面的规定占很大比例，而民事责任只有1条规定。同时，在整部证券法中有关民事责任的规定仅有10条，关于证券诉讼除了第47条有关股东代表诉讼的规定外，几乎找不到其他规定。

除此之外，实务中，证券群体性诉讼案件的主要诉讼模式是采取代表人诉讼制度，但是由于在证券市场适用该制度存在一些弊端，如制度自身理论层面的欠缺，以及司法实务中缺少相应细化的操作指导。这些都导致该制度不能在具体的诉讼中起到理想的效用，下面具体分析代表人诉讼制度的主要不足：

（一）代表人诉讼的适用遭限

代表人诉讼制度究其根本是一种群体诉讼制度，其重要理论基础是个人权利与公共利益的平衡。而根据法律规定，在我国，共同诉讼要作为代表人诉讼制度的适用前提，诉讼标的相同或为同一种类是该制度的适用基础，也就是说，须要涉及共同性质的法律关系。这在某种程度上使得代表人诉讼在证券市场的发起受到了限制。诉讼的标的，在理论上一般指的是诉讼争议的法律关系。但涉及司法实务，当牵涉众多当事人的同一事实造成损害的，有的当事人在诉讼的时候选择合同关系来起诉，而有的当事人在起诉的时候则选择侵权关系来提起诉讼。所以，虽然在同一个事实问题的情况下，但诉讼涉及的是不同的诉讼标的以及法律关系，这样就导致这种涉及群体性的同一侵权行为导致损害事实的证券民事纠纷无法适用代表人诉讼。

（二）代表人诉讼制度程序操作难度大，效率低

证券民事诉讼案件往往涉及广泛的证券投资者以及复杂的诉求，这就亟需较高效率的诉讼程序。然而，代表人诉讼制度中所涉及的复杂的权利登记程序以及耗费大量时间的代表人选定程序，都有可能导致案件无法顺利审理下去。主要存在以下的具体问题：首先，繁琐的权利登记程序等规则，在很大程度上导致了诉讼效率的下降。其次，诉讼因代表人的选定程序变得更为复杂。要从人员规模较大，分布各地的当事人里推举出合适的诉讼代表人已经十分困难，更加无法保证所选出的代表人能在履行代表义务时，尽到忠实的义务，以及切实保障被代表的全体成员的合法权益。再者，对于涉及人员众多的证券诉讼的，“选择加入”的模式也无能为力。例如在大庆联谊案中，2002年进入诉讼程序后，分处上海和北京两地的原告本身就达几百名投资者，上海和北京的原告还分别需要细分成不同小组，每组推选代表参加诉讼，代表律师为每一组分别撰写起诉状，法院分组审查，该案直到2005年才予以执行。

（三）诉讼代表人权利被限制

代表人诉讼中代表人由于其特殊的双重身份，即既是本案的当事人之一，又是其他诉讼当事人的代理人。决定了其享有代理人权力的同时，也享有当事人的实体处分权利。但是我国法律规定却未严格区分这两个身份特征。例如新《民事诉讼法》第54条第3款规定：“代表人的诉讼行为对其代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意”。基于保护被代表当事人的利益的出发点，立法层面限制了诉讼代理人的诉讼权利。但事与愿违，实践中可能造成被代表的众多当事人无法形成统一意见、诉讼被搁浅的情形。

二、公益性诉讼制度的必要性和可行性

公益诉讼源自古罗马的法律制度，是相对私益诉讼而言的。公益诉讼的概念可以追溯到古罗马法中：原告代表社会集体利益而非个人利益而起诉。罗马法中还规定：公益诉讼乃是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡罗马市民均可提起。公益诉讼的适用领域也逐渐伴随商品经济的发展不断增多。从某种意义上说，在经济发展和时代变迁的背景下，公益诉讼制度也逐步得以在证券领域适用。

（一）新《民事诉讼法》对证券公益诉讼的衍生界定

新《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”新《民事诉讼法》中，公益诉讼制度虽得以建立，但是这次修改只利用一个原则性条款涉及了公益诉讼，可操作性和推广价值都无法满足更多领域的要求。

在市场化程度逐渐加深的今天，消费者的概念逐渐延伸到金融领域和互联网领域，金融消费者和互联网消费者的概念也渐渐得到认知。由此，被视为不特定消费者的证券投资者也应该被列入到公益诉讼的适用范围。

此外，在证券投资愈发普遍的趋势下，我国现阶段对于不特定公众投资者权益的保护并不完善，因此证券市场尤其需要引入公益诉讼制度，以构建证券公益诉讼制度以及相应的程序保障。

（二）证券公益的程序救济欠缺

证券投资者的民事权利在立法层面日益受到关注。从最初的在金融立法中的空白，到2003年，最高法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中证券虚假陈述行为的民事赔偿规则的初步确立。再到2005年，将虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户行为民事责任承担的规定增加于修改的《证券法》，都体现了对于证券投资者的民事权益的日益关注。这些立法层面的完善，确保了在证券市场，具备直接的因果关系或是直接利害人的个人或是特定群体，在受到证券市场中违法行为的不法侵害后，直接以民事诉讼主体的资格，来实现寻求利益补偿的法律救济。但是，在现有的民事诉讼体系中，证券市场的投资者在被证券市场的不法行为侵害其间接的或潜在的利益时，却仍因为诉讼程序的缺失而得不到权利的救济。

当前，我国的代表人诉讼制度主要适用于损害赔偿领域。而在虽然在立法层面，新《民事诉讼法》中，对于证券群体纠纷可以适用人数不确定的代表人诉讼程序在新《民事诉讼法》中有所明确，但在司法实务层面，证券群体纠纷案件几乎未出现依代表人诉讼程序得以审理的案例。实践中，大量的证券群体性纠纷案件仍得不到实质解决。这就违背了立法者的初衷，使得新《民事诉讼法》中的代表人诉讼制度设计形同虚设。立法者原本设想的用来解决群体性纠纷的代表人诉讼制度，在真实的法律实践中根本就无从发挥作用。所以，证券市场公共利益的损害仍然缺乏行之有效的程序救济。

（三）证券公益诉讼制度为保护证券公益的提供有效的机制保障

公益诉讼制度具有两个层面的作用和功效，一是可以维护社会公益与公平正义，二是可以预测和有效地导向优势社会公共政策的改善。证券公益诉讼制度突破传统民事诉讼制度，是以原告利害关系原则和判决效力特定原则为指导，但是证券公益诉讼制度不同，该制度侧重于更多的社会主体通过司法程序救济社会公共利益的权利。而不仅仅拘泥于提起诉讼的主体在和违法行为之间是否存在直接利害关系。也就是说，即使两者之间不存在直接的利害关系时，也赋予该主体提起证券公益诉讼的权利。与此同时，为了引导优良社会公共政策的出台和产生，对于相关审判机关的判决和裁定需要适当扩张其强制力。除此之外，依赖公益诉讼制度的特有程序，来实现保护社会公共利益和弱势群体的目的。

群体诉讼的主要类型包括：集团诉讼、团体诉讼和代表人诉讼。以美国为代表的证券集团诉讼，既包括私益诉讼又包括公益诉讼，主要价值是通过对现存违法行为的矫正来阻却未来的违法行为，重点是解决小额多数侵害的救济问题，主要适用于因虚假陈述引起的民事赔偿案件，其要素包括代表制、退出制等程序机制，以及胜诉酬金制、败诉方承担诉讼费用、惩罚性赔偿等实体法技术。

当前，我国面临代表人诉讼制度在实务中不能得以适用，又不适宜整体移植美国式集团诉讼和德国式团体诉讼的现状。这就需要立足于我国特有的司法环境，借鉴有成熟经验各国的相关运作方式与优点，构建出与之对应的，适合我国司法环境要求的诉讼制度。

三、我国证券法确立公益诉讼制度之建议——以美国集团诉讼的核心规则为考察对象

（一）适格原告

原告适格理论是当事人适格（Sachlegilimation）理论的组成部分，当事人适格的概念源出德国，并渊源于德国当代法中的实体法制度。从法律要件的性质看，当事人适格属于权利保护要件也就是所谓诉权的实质要件。因此，构建证券公益诉讼制度的要解决诉讼主体缺位的基本问题。就是要探究哪些主体可以具有适格原告资格，从而赋予其诉权，以发起公益诉讼。

1.检察机关作为原告

我国在宪法中，将检察机关定位为保护国家利益和社会公共利益不受侵害，维护社会公平正义的法律监督机关。因此，在涉及公共利益的刑事犯罪案件诉讼中，由检察机关充当原告来发起公益诉讼。证券领域案件具有涉案受害者人数较多，遭到损害金额巨大等特征，受害的投资者个体一般不具备实现受害公共利益救济的能力。检察机关如果在证券领域提起公益诉讼，就可以弥补受害投资者的势单力薄，从而能够更大程度上救济受害群体的整体利益。而检察官此时提起的为私诉，理论上，通常称之为检诉制度。在美国，检察机关可以介入到证券欺诈赔偿诉讼中。一方面，通过这种方式，可以最大程度恢复受害当事人在证券欺诈过程中受到的损害。另一方面，检察机关的介入，可以更迅速实现证券交易秩序的修复，切实保障公平正义，维护社会公共利益。

2.社会团体组织作为原告

由于与相对处在优势地位并具有雄厚资金实力和专业技术的证券公司、金融机构而言，公益诉讼中的投资者无论在专业知识还是在物质保障上通常都处在弱势地位，难以与被告进行平等抗衡。由于受害投资者处在势单力薄的地位，因此选择让某些社会团体组织或行业协会来担任适格的原告，参与到证券公益诉讼中去。这样，既可以使得受害群体利益得到更有效救济，也实际控制了诉讼成本，有助于提高诉讼效率。目前，立足于我国的特殊的司法环境，考虑证券公益诉讼制度刚刚起步，我国社会团体还未能很好地驾驭公益诉讼的现状。需要尝试赋予少数公益社会团体、行业协会、法律援助机构适格原告资格，以发起公益诉讼。甚至可能在特殊公益案件中，构建暂时性的维权组织以获得诉权。现阶段，这些主体仍需政府相关部门予以协作，以更好维护公共利益。今后，随着证券公益诉讼制度的深入施行与不断完善，公益社会团体及行业协会的专业性和相应能力都将不断提升，以期独当一面，获得独立的诉权。

（二）中介机构连带赔偿责任机制

安然公司曾经是世界上最大的能源、商品和服务公司之一，连续六年排名居于微软、英特尔这些大公司之前。2001年安然的财务造假丑闻遭到曝光，公司股价一落千丈，同年12月，公司向法院正式申请破产保护。安然丑闻曝光后招致了一系列官司，主要的被告涉及安然及其高级管理人员，包括公司CEO以及为安然公司提供审计服务机构方面的诉讼。

值得关注的是在安然案件中证券集团诉讼中中介机构的法律责任承担问题，即提供审计服务的会计师事务所以及提供金融服务的银行、公司、律师事务所等众多中介机构是否应该承担责任的问题。休斯顿联邦地方法官曼哈在其判决书中，从律师和财务的角度详细阐述自己的判决理由和事实依据，对“中央银行案”规则作了清晰深入的解释，分析了投资银行等金融机构和律师、会计师等外部专业人士在安然奔溃事件中的作用，并回答了如何认定被告是作为主要违法者实质参与了对安然投资者的欺诈、“制作”了虚假陈述，还是仅仅帮助和教唆安然实施欺诈行为。曼哈法官对“制作”作了扩大解释，认为行为人“制作”了财务陈述具有重大虚假、遗漏或误导内容，仍参与了文件的准备，在此情况下即便最终不是以其名义对外发布的，也可认定为虚假陈述的制作者，欺诈的参与者。因此其应当作为主要违法者，要对其欺诈行为承担责任。

从安然公司案件中显示出来的中介机构连带赔偿责任的情况同样可以适用我国的公益诉讼案件，对于具体案件的审理过程中，对于具备欺诈行为与参与欺诈行为的中介机构，如律师事务所、会计师事务所、审计机构和公司等，在原告提起诉求的基础上，法院同样要对其被告资格进行审查，对于有过错的中介机构列为共同被告，这样一种中介机构承担连带责任的规则同样是我国未来发展证券公益诉讼需要予以考虑的内容。

（三）惩罚性赔偿规则

通过对美国集团诉讼涉及的赔偿数额前十个公司的梳理，可以发现美国的集团诉讼的赔偿数额适用惩罚性赔偿规则，动辄几十亿的赔款以及高昂的诉讼费用对证券行业的欺诈行为起到警示作用与威慑作用。

然而，相比之下，我国的证券诉讼赔偿费确明显存在差距。例如在“大庆联谊案”中涉及立案案件250件，106起案件以调解、撤诉方式先行结案；2004年8月，哈尔滨市中级法院作出的首批一审判决中，5例获得全胜，即获得买入价与卖出价之间损失的全额赔偿，5例获得了诉讼要求50%以下的赔偿额，14例的赔偿额都在58%以上，最低获赔金额为1900多元；最高获赔金额为20万元。笔者认为，在证券公益诉讼中引入惩罚性赔偿的机制是有必要且可行的，一方面，众多投资者作为金融消费者应当享有知情权、公平交易权等权益，证券公司的欺诈行为对实际上也是对金融消费者的欺诈，应当严惩；另一方面，我国在《消费者权益保护法》与《产品质量法》等中都有对惩罚性赔偿规则的制定，作为特殊的金融消费者的惩罚性赔偿制度的建立具有一定的基础性与可参照性。

四、结语

新《民事诉讼法》仅仅只对公益诉讼作出了原则性的规定，而具体的制度构建确并没有涉及，这更增加了将公益诉讼制度引入到证券领域的难度。而目前，现有的诉讼法并不能为公益诉讼的提供有效的程序救济。特别是作为私益诉讼的证券民事赔偿不能为证券公益提供有效的保护，现有的代表人诉讼制度也无法解决证券市场群体性纠纷的问题。我国亟需在立法和司法层面的构建证券公益诉讼制度。而要实现这个目标，在程序层面的构建，首先，需要扩大赋予原告主体资格。对于检察机关、行业协会和社会团体，为保护不同的证券公益类型，需要赋予他们原告主体资格，从而享有诉权，更好地保障社会公共利益。其次，为切实保障相关人员和组织机构的诉权，可以参照中介机构的连带赔偿责任以及惩罚性赔偿等配套机制，以激发相关主体积极发起证券公益诉讼。

证券公益要切实得到保障，就必须构建证券公益诉讼制度，以提供有效的机制保障。从司法层面上，证券公益诉讼制度不仅可以使受到违法行为侵害的证券公益得到有效的事后救济，还可以为证券公益提供事前预防性保护。宏观上，保障证券市场乃至整个金融市场的秩序，从而切实维护国家公益。