民法总则中的意定监护制度

但晓琳（贵州民族大学,贵州 贵阳 550025）

一、意定监护制度的含义

所谓意定监护是指成年人在其具备完全民事行为能力时，提前与他人协商并以书面形式确定自己的监护人，待自己丧失行为能力时即由预先确定的人担任自己监护人的监护制度.老年意定监护制度是指老年人在其具有完全的意思能力时，依自己的意愿选任监护人，并授予其必要的代理权限，这与法定监护制度相对应将自己的监护事务全部或部分委任与监护人。通过意定监护制度，老年人在意志清醒时可自由选择个人或组织担任监护人，安排具体监护事宜，奠定将来幸福自在的生活基调。从经济层面来看，老年人可以自由选择相关机构组织担任监护人，不但保障了合法权益，有利于促进居民养老服务消费扩大，也契合了我国老龄化的时代特色。另外，从交易安全来看，监护人代为处理交易行为，防止交易行为无效或效力待定，以维护社会交易秩序的平衡与稳定。

二、《民法总则》中意定监护制度存在的缺陷

《民法总则》规定的我国现行监护制度缺少监护监督机制，是明显的缺点。对于成年意定监护而言，监护监督更为迫切。如果没有监护监督人，成年意定监护就会失去控制，后果十分危险，必须补充规定意定监护监督制度。在修订《老年人权益保障法》设计老年监护制度条文时，我们就同时设计了意定监护监督制度，就是为了实现对意定监护的监督，保障老年人的权利。该法修正案征求意见稿第 24 条对此规定: 承担监护责任的“监护人不履行监护职责或者侵害老年人权益的，监护监督人有权要求有关部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。”在上述条文中，关于意定监护监督的内容十分明确。该法的草案在立法审查中，将这些有关意定监护监督的内容全部删掉，特别可惜，也十分遗憾。在制定《民法总则》中，对于规定全面的成年监护制度特别是意定监护制度，并没有明显的不同意见，但是，对于提出的意定监护监督制度的建议，立法机关并未采纳，即没有明确规定意定监护监督制度。其理由之一，就是认为在该法第 36 条规定的撤销监护人监护资格的规定中，能够包含这样的效果。在该条规定的有权申请人民法院撤销监护人的资格的有关个人或者组织中，意定监护监督人只能概括在“其他依法具有监护资格的人”之中。如果双方当事人在签订意定监护协议的同时，意定被监护人又与他人签订了意定监护监督协议，通过该协议确定了意定监护监督人的，把意定监护监督人概括在“其他依法具有监护资格的人”之中，行使对意定监护人监护资格申请撤销其监护人的资格，当然没有问题。但是，意定监护监督制度是一个单独的制度，在法律没有明确规定的情况下，一般不会被当事人所使用。然而当意定监护协议生效，意定监护人侵害被监护人的合法权益时，就缺少切实有效的监督措施和能够切实有效地行使监督权的人。可见，意定监护制度与意定监护监督制度是配套的制度，是不可以或缺的，制定了意定监护制度，就必须同时制定意定监护监督制度，对意定监护协议的履行进行有效监督。即使如此，对于“其他依法具有监护资格的人”是否就能够包含有监护监督资格的人，或者说，意定监护监督人也并非是其他有监护资格的人。因此，上述解释仍然比较牵强。可见，《民法总则》第 33 条只规定了意定监护制度，而没有规定意定监护监督制度，存在立法漏洞，必须进行弥补，建议最高人民法院在对《民法总则》进行司法解释时，规定意定监护监督制度。内容分为三部分: 第一，确定意定监护监督人;第二，明确意定监护监督人之职责; 第三，确定监护监督机关。我国现行立法由于基本上采用单一的法定监护的立法模式,从而漠视了被监护人的意思能力,无视被监护人的自我意思的决定。而自主参与正是私法自治理念的核心,作为社会中的人,都不希望脱离于生活之外被社群排斥,即使是心神完全丧失的精神病人。监护制度的创设是为实现权利能力的平等创造条件,使行为能欠缺者参与正常人的民事生活,我国现行的监护制度在现代民法理念的透视中应重新反思。基于现代社会“对成年受保护人自我决定的尊重”的理念,在完善我国监护立法时,可借鉴国外先进制度,构建我国的意定监护制度。

（一）引入尊重自我决定权新理念,实现监护制度与私法理念的统一

尊重自我决定理念是私法自治原则在民法成年监护制度领域的具体体现,也是民法对冲突利益关系据以作出价值判断的基本依据。尊重自我决定权可以视为权利主体的人权。因此我国未来民法典中的成年监护立法应当引进“对自我决定权的尊重”的新理念,从制度上进行根本改革以完善成年监护立法。

（二）创设意定监护制度,实现主动保护与消极保护的统一

我国监护制度立法应借鉴日本的立法经验,确有必要增设意定监护并以之为成年监护制度的中核。意定监护和法定监护可以同时存在,即被监护人可以同时有意定监护人和法定监护人,在适用的位阶上,以前者为主、后者为辅。真正地实现监护的主动保护与消极保护的统一。

（三）创设意定监护监督人制度,强化对被监护人的保护

意定监护中的被监护人在丧失意思能力之后即无法监护意定监护人,无监督的权力往往会被滥用,从而被监护人的利益受到侵害。为了避免这种受侵害的威胁,应该建立意定监护监督人制度。意定监护监督人采取选任监护监督人监督或者由法院直接监督,这需要根据各国法院的机能而定,如果法院已足以监督,自然无需再选意定监护监督人。随着社会的进步,我国法院案件繁重,根本无法就个案予以监督,尤其在将来高龄者利用监护制度的数量会增多,采取德日由选任一定监护监督人来监督意定监护人,应是较妥善的方式。

（四）采纳公证方式确保意定监护契约的有效性,从根本上维护被监护人的利益

在我国未来的成年监护制度中的监护契约制度可考虑采用德日公证证书方式,此方式可以间接地防止监护人滥用权力。因契约书在公证处有留底可防止契约内容被窜改或者灭失。在德国及日本,公证书更可担保本人于委任时有意思能力及证明契约的有效性,如将来发生争执可以公证书以及公证人的证言来证明,即可轻易完成举证责任。并且可基于补充性原则,使法院早期发现意定监护契约的存在,避免与法定监护发生抵触,有利于减轻法院判断契约是否有效及防止事后争议的作用。

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