如何看待商业活动中的格式条款

石徐昊

摘 要：商法不仅强调公平，也保护交易效率，在我国目前民商混合的立法模式中，类似“禁止跳单”条款、“特价机票不得退改”条款等具备商业理性的规则存在着与民法体系不相适应的情形。通过分析裁判文书，发现区分“商事主体”所负商业判断义务和判断“允許意思自治的范围”是商事活动例外适用民法规则的途径。在民法典之外制订商事通则是统合商事单行法，克服民法规范在商事交易中制度供给不足的合理路径。

关键词：公平与效率 格式条款 商事习惯 商事通则

中图分类号：F299.24 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2018）07（b）-173-02

1 问题的提出

公平和效率是相对应的一组概念，法律在公平和效率之间不断进行价值衡量，从而实现不同利益间的平衡。正如困扰世人的“电车难题”，选择牺牲一个人救更多人，还是选择保护这一个人从而实现公平，心怀着人人平等的想法在这样的情况下是难以抉择的，因为每个人的生命都是无价都是至高的，而从效率的角度而言，牺牲一个人挽救更多人，对于社会而言显得更加经济。而民商法中常说的“民法偏重于公平，而商法偏重于效率”就是基于这个道理的，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中曾言“在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家”，这是民法作为私法、市民法内涵的概括：民法重视每一个民事主体的利益，并给予公平的对待。但在商事交易领域，因其主体准入制度、交易安全需求和营利目的，导致如果一律的注重公平反而会损害商人的交易安全和交易时机，所以在某些方面并不强调公平，但是这并不意味着商法不公平，商法只是在某些具体的制度中侧重于效率或者允许商人放弃一些公平的对待。这在商法中是被允许的，但在民法领域中就会受到种种限制。

2 商事交易的格式条款与民法规则的冲突

2.1 “禁止跳单”条款

以最高人民法院发布的指导案例1号为例，原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。从民事权利的角度而言，“禁止跳单”条款是中介公司利用自己的优势地位而设立的霸王条款，限制了买方的选择权，应属无效。

而法院生效裁判认为：房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。

本案中的“自由选择权”在《消费者权益保护法》中可是消费者神圣不可侵犯的基础权利，但是为什么现实中却普遍存在着这样的“格式条款”，买卖房产的人都表示理解和接受，以至于形成此类中介行业的惯例呢？这是因为“房产中介”这一类商事主体的存在依赖于撮合交易之后的佣金，如果所有被撮合交易的双方，都跳过房产中介而单独订立合同的话，房产中介就无法生存。如果房产中介不能生存，市场中需求房屋的一方将会支付更多的买房成本，而供给房屋的一方同样面临着更多的交易成本，成本的增加尚且不论，供需信息不畅通将会导致二手房市场的交易频率降低，从而使资源配置不平衡不及时，需求房子的人苦苦寻找，而手握大把房源的人更加苦恼于空房的浪费。处于信息沟通和撮合交易地位的“房产中介”制订的“不得跳单”就被市场所接纳。这就是商事交易“效率”的体现和要求，虽然从“禁止跳单”条款的表面上看对接受格式条款的一方不公平，但“允许跳单”会是对房产中介的不公平，对市场的不效率。

上述“禁止跳单”规则事实上有形成商事习惯的趋势，然而法官却只能将“禁止跳单”解释为“该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形”，即便在当今《民法总则》第10条的确定习惯为法源的背景之下，法官想要援引商事习惯裁判，仍需在法律没有规定的情况下，才可以引用习惯。

2.2 “特价机票不得退改”条款

相同的例子仍可见于航空公司发售的特价机票“不得退改”的格式条款，航空公司发售特价机票存在于两种情形：一是“航空出行淡季”，在“航空出行淡季”发行特价机票是因为航空公司要争取一部分原本不会乘坐飞机出行的旅客，以弥补“空座”的损失；二是“距离起飞还有很多天的时间段”，这是给予能在较长时间内预定机票，航空公司给予的期限利益。如果说“特价机票不得退改”是格式条款而无效的话，那么航空公司因为“留座”而出现“空座”的几率就会提升，航空公司就会出现统一定价导致“淡季”大量空座，“早预定和晚预定一个样”的不效率和不公平现象，于是消费者能接受航空公司的格式条款，放弃自己作为消费者“退款”的权利，虽然航空公司完全不退钱是否合理仍然值得讨论，但是“特价机票不得退改”确实具有一定的合理性基础，毕竟选择每一张特价机票时都会有全价机票供选择，且有“退票险”的保障，这类格式条款也有成为商事习惯的趋势。

2.3 总结

上述两个例子不难证明：商事交易对于习惯有需求，商事交易存在的大量突破民法“公平原则”的效率性规则，这些规则可以归于“习惯”的范畴，但因为《合同法》第40条对于格式条款的无情限制导致了即便在商事交易中，交易双方对于该类可以提升交易效率的格式条款表示理解和同意的仍然受限于《民法总则》第10条，不能适用习惯。

民法中关于合同格式条款无效、约定排除义务无效等其实都对商事交易有着巨大的限制，格式条款或许是在保护弱势的消费者一方，但是如果消费者能够知情并表示能够理解和接受的话，为什么法律一定要让这些格式条款无效呢？可见民事和商事交易间存在价值理念的冲突，商法在目前的民法体系下难以有效率的保护商事交易。那么商法如何突破这种不效率的限制，实现商法的自我救赎呢？这个问题在《民法典》制订的十字路口已成了无法回避的问题。

3 商业活动中格式条款效力的考量因素

上述案例中可以发现存在着诸多虽符合《合同法》第40条所规定的格式条款无效的情形，但是在涉及商事的裁判中，并不能将之视为无效，而是通过解释的方法使条款有效。

笔者在“北大法宝”以认定格式条款无效的条件“存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利”为检索项，检索到了司法案例243例，因其中绝大多数案例为“居间合同”，裁判内容具有相似性，故只选取部分“居间合同”案例和其他该类型典型性的案例计20件做分析，并归纳出6种认为该类条款有效的理由（经营主体负有更高的条款注意义务；条款是当事人合意的结果；格式条款“用黑体字表明”，尽到提示义务；经营主体负有商业判断的义务；继续接受游戏公司的服务，视为接受其修改的条款），以及1种认为该类条款无效的理由（居间合同中限制消费者选择权以及同业自由竞争）。

具体而言，可以总结出以下结论。

第一，居间合同中的“禁止跳单”已经成为了商业习惯一样的存在，理由如下：当事人签订时普遍表示接受，其次中介行业将之视为合同必备条款，最后大量的司法裁判已经将“禁止跳单”这一种限制合同当事人自由交易权利的行为认定为有效。

第二，涉及“经营主体”之间的合同时，法院裁判要求合同双方承担更多的专业性注意义务、以及相信当事人的商业判断。

第三，与商业活动有关的案件注重当事人的意思自治，例如以下几点。

（1）注重维持合同效力。不轻易否认新类型的合同、合同条款。例如：委托理财合同纠纷中对“保底条款”效力的认定。以商事理念审视“保底条款”，当事人约定符合商业经营规律，并无不公平之处，受托人从委托人处获取了充足的资金，为自己取得高额的利润提供资本基础，如果股市上涨，受托人所获得的盈利除了按约定给付委托人的，其余均归受托人自己所有，委托人并不享有全部盈利。这是委托人商业判断的结果，即受托人享有高额盈利就必须应承担相应的风险。

（2）不轻易调整违约金。《合同法》第141条规定了法院可以对过高和过低的违约金进行调整。但是在商事审判中，应尊重当事人意思自治，不轻易调整违约金，保障了商事交易的安全和效率。因为在合同签订之时，商人或者经营者对合同的签订、履行负商业判断义务。

第四，格式条款中免除或限制其责任的条款，如果尽到提示义务可能成为格式条款有效的理由。

综上所述，在认定格式条款时主要考虑主体的因素和意思自治的因素。首先要判断主体是否为经营主体，如果是经营主体：（1）就要承担更多的注意义务，一般的格式条款即便交易对方没有特别提示也会视为该经营主体已经知晓；（2）在合同中可以约定新型的合同条款，如兜底条款、新型担保物权、高额违约金等而不会被视为是不公平的格式条款予以排除适用。如果不是经营主体：第一，经营主体与其交易就要尽到提示义务；第二，格式条款可以做不利于提供格式条款一方的解释；第三，不能排除自己的主要权利，如：交易自由选择权、人身伤害免责等。

简而言之，格式条款效力的判定具备一定标准，但这个标准似乎比较模糊，需要法官对法律具备深刻的理解，对营业和非营业，意思自治的范围予以恰当的把握。这对于法官而言其实是难以把握的，这要求法官面对商事和民事不同的审判标准有恰当的理解。最关键的还在于法律适用中需要对特殊的裁判理由进行解释，解释的恰当与否姑且不论，民事和商事案件中是可能出现不同的裁判结果的，这又导致裁判不具有稳定性。前文笔者已经分析过商业活动中的很多“格式条款”其背后都是有着历史和经济的原因的，这种条款很可能已经成为了商业习惯，以习惯来解释显然比在格式条款的框架下论证要准确得多，但是民法总则第10条又严格限制了习惯的适用，事实上习惯难以被适用。

4 解决方案

王建文认为，目前“民商不分的混合立法模式”下的商法体系存在着以下矛盾，民法规范体系商化过度，民法规范对商事交易仍存在着制度供给不足的现象；缺乏总纲性商法规范，难以在商事审判与仲裁中产生有效的弥补成文法漏洞的功能；各商事部门法缺乏必要的上位法指引和支持。为解决这些问题，学者立足于制度设计的层面对民商之间的立法体例做了大量的探讨，大致有单独制订商法典、在民商合一体例下制订民法典、制订商法通则或商事通则等三种模式。

但目前区分商事与民事最重要的判断“经营行为”和“营利主体”已经被《民法总则》规定于“营利法人”一章，民商交融使得单独制订商法典显得遥遥无期；以格式条款为例，民法总则第10条就没有为商事活动适用习惯预留空间，这也使得民商合一的统一民法典不符合商事效率；在由民法典和单行商事法构成的统分结合的民商立法是中国创制的本土立法体系，具备良好的历史根源和法律基础。能保持各个商事单行法独立运行的同时，针对特定商事领域适时制订新的单行法。就商业活动中的“格式条款”而言，商法通则只需要在总则部分以私法自治统合商事单行法，并将商事习惯确立为法源；在主体部分规定商人特征及类型；在行为部分区分“营业行为”。即可为具备“经营”性质的主体依据其商业判断进行灵活交易提供法律依據，从而实现商法的“自我救赎”。

参考文献

[1] 王建文.我国商法体系缺陷的补救：民商区分[J].环球法律评论，2016（6）.

[2] 徐学鹿.论“进一步完善民商法律”[J].法制与社会发展， 1995（2）.

[3] 王利明.聚焦我国民法典总则[J].法商研究，2015（4）.

[4] 王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立[J].法学研究， 2005（1）.

[5] 赵旭东.民法典的编纂与商事立法[J].中国法学，2016（4）.