跨境电子商务中知识产权保护困境与保护理念

2018-09-10谌远知

中共南京市委党校学报 2018年3期

[摘要]跨境电子商务是一种以电子数据交换和网上交易为主要内容和特征的新型国际贸易商业模式。跨境电子商务知识产权具有独特性的特征。目前跨境电子商务知识产权活动中出现了使用者的免费利用与权利人收益保障、知识产权保护客体与互联网免费传播法则、知识产权保护的域内效力与域外效力、复杂多变现实情况与相对滞后的通行知识产权的规则的困境，知识产权保护成本激增与经济效益递减。跨境电子商务中知识产权保护理念应遵循和考虑把如何推动产业转型和优化产业结构，谋求个人利益和公共利益平衡，实现可预期性和减少非理性，注重契约精神与承担社会责任等理念贯穿到知识产权保护规则具体制度设计中。

[关键词]跨境电子商务；知识产权；困境；理念

[中图分类号]D923.4 [文献标识码]A [文章编号]1672-1071（2018）03-0053-05

“电子商务凭借其开放性、全球性、地域性、低成本和高效益的特点推动了国际贸易的发展，改变了传统的国际贸易的交易形式”。[1]跨境电子商务（CrossBorder Electronic Commerce）是电子商务中的一种。它的交易主体分属不同的国境或者区域，通过互联网电子商务交易平台完成交易、支付结算，通过跨境物流运输，最终完成交易的一种国际商业贸易活动，是一种以电子数据交换和网上交易为主要内容和特征的新型国际贸易商业模式。互联网是跨境电子商务工具和手段，国际商务和国际贸易是跨境电子商务本质和核心。

跨境电子商务知识产权是跨境电子商务问题中无法回避的重要问题。跨境电子商务知识产权问题仍属于电子商务知识产权问题，具有电子商务知识产权问题的共同属性与特征，但是在“跨境”的情形和背景下，知识产權问题变得交叉重叠起来，所涉及的问题变得更加复杂，又显现出其独特性、新颖性。“我国在跨境电商平台责任、消费者权益保护、跨境物流、跨境支付、通关与商检、税收、信息安全、知识产权等方面的法律也有待进一步建立与完善，这些都成为后续我国跨境电子商务法律体系建设的重点”。[2]

一、文献综述

跨境电子商务已成为推动中国参与经济一体化、贸易全球化的技术基础。[3]目前对跨境电子商务知识产权问题研究处于起步价段。笔者是国内较早关注跨境电子商务中的知识产权问题的学者，曾撰文对跨境电子商务中的知识产权面临的问题、价值考量与呈现形式进行了分析与探讨，阐释了跨境电子商务中知识产权中有关著作权侵权风险、商标权侵权风险和专利侵权风险问题，提出了应对跨境电子商务中的知识产权风险的设想、办法与措施进行了分析。[4]其他还有苏凯（2016）从跨境电子商务这个特殊的视角出发，探讨了关于跨境电子商务环境下知识产权保护的主要问题，提出了构建跨境电子商务知识产权保护监管体系的建议；[5]孙益武、王春晓（2016）研究了个人网购货物给海关监管带来的冲击与挑战，对进口境外商品有效监管问题进行了分析，同时对跨境电子商务进口商品的监管规则进行了分析，针对跨境电子商务进口商品流通的便利化和规范化提出了建议；[6]孙康（2016）针对目前电商中面临的知识产权风险的现状及表现形式进行了分析，同时针对风险产生原因，提出了相应的防范措施；[7]王继彬、杨贺（2016）对跨境电子商务的知识产权风险类型进行了介绍，并分析了跨境电子商务的知识产权问题的主要因素，提出了相应对策；[8]王水鹏（2016）重新审视当前我国传统知识产权在具体的实务中遇到的阻碍；[9]祝建军（2016）分析了跨境电子商务中的商标权保护问题；[10]韩旭（2017）分析了提高全社会对于跨境电子商务知识产权保护重要性的认识，加强知识产权立法、执法、司法，为跨境电子商务的健康快速发展，提供强有力的法治保障问题；[11]王越（2017）建议我国应该加强信息基础设施建设，并且完善对著作权法、专利法等法律的修改；[12]郑鲁英（2017）跨境电子商务知识产权治理、困境、成因及解决路径问题；[13]李莉、李华明（2017）阐述了现阶段跨境电子商务领域中知识产权保护状况，通过对知识产权侵权表现形式的梳理，从“跨境”的全球化和“电子商务”的网络化的角度分析跨境电子商务知识产权风险形成原因，基于对跨境电子商务知识产权法律风险问题的思考，提出诸项积极的对策措施；[14]马秋、杨青蕾（2018）分析了自贸区跨境电子商务知识产权法律风险防控问题。[15]

学者们在对跨境电子商务中的知识产权研究成果主要集中在：跨境知识产权保护问题、监管治理问题、风险及其成因问题、对现行知识产权法的修改以及对跨境电子商务中的商标权保护等领域研究。

在对现有文献分析中发现，目前少有学者对跨境电子商务中的知识产权的保护困境与保护理念进行系统分析研究，在这方面理论创新和系统性均相对较弱。因此，对跨境电子商务中知识产权的保护困境与保护理念是一个亟待研究的课题，需要进一步的理论探讨和规范实证检验。

二、跨境电商活动中知识产权的保护困境

目前跨境电子商务知识产权活动中知识产权保护成本激增与经济效益递减，主要有使用者的免费利用与权利人收益保障的困境、知识产权保护客体与互联网免费传播法则的困境、知识产权保护的域内效力与域外效力的困境、复杂多变现实情况与相对滞后的通行规则的困境。

（一）免费使用与收益保障的困境

跨境电子商务活动中的知识产权保护实际效果与社会期望还存在差距。知识产权权利的保护方式面临冲击和挑战。原有的法律法规很难适应跨境和网络环境新形势下知识产权的保护，以互联网为方向的科学技术进步导致传统的知识产权保护体系出现了新的空白点。比如在互联网下，一部分人受益，另一部分人买单，将传统商品交易中购买和使用一体化进行分离，购买者与使用者分属并不相同的两个群体。

在互联网大背景下，民众对优秀知识产权有着无限渴求，他们想通过便捷的网络来“免费”获取并分享他人的智力成果。在过往的发展过程中，民众已经习惯了“免费”的方式来获得知识产权。民众也有办法通过免费的模式享受别人创造的价值。这样一来，拥有知识产权的权利人的创造性的收益就无法得到保障，严重挫伤他们的创作积极性，影响后来知识产权产品的再生产，从而在现实中形成一对矛盾紧张关系。

（二）保护客体与免费法则的困境

跨境电子商务知识产权保护客体，既有传统贸易环境中产生的知识成果，如著作作品、经营者的商标或商号、工业产品的专利等，也有电子商务环境下产生的，具有互联网典型特性的知识成果，如互联网上发表的文字、图片与声音，大量的自制短视频、原创音乐等。在跨境网络环境下，“超连接”，“零边际成本社会”成为常态，“免费”成为流行法则，使得知识产权的这些客体保护面临重大挑战。在跨境电子商务中，知识产品很容易被人复制，且不妨碍他人正常使用，这样就使得知识产品的创造者没法回收前期投入成本，知识产权保护的客体面临重重危机。

知识产权的客体往往以信息的形式呈现。产品外观设计、独创性表达、文字作品、专利技术、商标标识都是以信息方式出现。侵权者获取知识产权客体的信息的经济成本极低。权利人对这些信息客观上无法通过占有的方式来阻止他人对其侵害。

这些信息的呈现极易通过跨境网络传播。比如数字化的著作权、计算机软件，如果得不到严格的技术性保护，其复制品在跨境网络上的传播将很容易，它的传播速度可以在数秒钟传遍分属不同的国境的角落。侵权者没有创新成本的投入，没有经营性成本的投入，降低了侵权者的经营成本，取得市场竞争优势，获取了非法利益。如果这些知识产权产品的创作者的权利得不到有效保护，知识产权制度的利益平衡原则就无从谈起。

（三）域内效力与域外效力的困境

跨境电子商务知识产权保护的目前无法克服地域性管辖的困境。世界各国对知识产权的权利创设、运行、保护各不相同。知识产权是一个国家公共政策的不可分割的部分，依照国家主权原则，各国有权对各自的知识产权的权利创设、运行、保护完全独立自主，并在所在国有效，具有地域性特征，一般不具有域外效力。在某国得到保护的知识产权客体，不一定能够受到他国保护。知识产权的客体商标和专利必须在该国注册或申请才能得到保护，商标和专利需要权利人到各国分别去注册或申请。在传统的国际贸易中，实力雄厚制造商和经销商是贸易主力军，为了保障贸易的顺利进行减少纠纷，避免知识产权地域性带来的问题，往往到所在贸易国进行注册商标或者申请专利。

在跨境电子商务经营环境中，中小企业和个人参与国际贸易逐渐增多，他们往往没有实力进行国际范围内的分别注册，侵权行为一旦发生，权利救济成本是中小企业和个人无法承担的。为了适应各国不统一知识产权保护规则，卖家和跨境电子商务平台不得不进行差别的运营设计，这就推高了跨境电子商务运营的成本。

虽然国际社会通过国际条约的方式来相互承认知识产权的域外效力。“随着科学技术和国际贸易的发展，知识产权地域性的削弱和域外效力的扩张是经济全球化的产物”[16]。跨境电子商务知识产权保护的地域性管辖权冲突得以缓解，地域性管辖的困境还是无法回避的问题。

（四）复杂现实与通行规则的困境

按照现行通行规则，如果网络用户利用网络服务平台实施侵权行为，被侵权人有权通知网络服务提供者（一般是平台）采取必要措施对侵权行为进行删除、屏蔽、断开链接等。网络服务提供者或平台在接到被侵权人的通知后，如果未及时采取必要措施的进行处理，对扩大损害与被认为的侵权网络用户一起承担连带责任。

在实践中，真实侵权、恶意侵权同时并存，网络服务提供者或平台很难区分，也很难在短时找到确凿证据，使得网络服务提供者或平台处于两难境地。网络服务提供者或平台因为投诉人告知行为就直接将店铺商品下架，让平台上的卖家失去抗辩和举证的机会，有损商家的正常经营。如果不将卖家店铺商品下架，后查明确属侵权，则又可能因为侵害后果加大，网络服务提供者或平台要承担连带责任。

跨境电子商务平台也是一种商业经营者，并非专业人员，短时间很难以对是否侵权做出超越其能力的准确判断，现行通行规则的滞后性和现实的极其复杂性使得电商平台经营和运作处于的困境中。

三、跨境电子商务中知識产权保护理念

在跨境电子商务中知识产权保护中，虽然出现了很多的冲突和困境，很多情形目前还无法找到具体规定。在处理这些冲突和困境时，我们应该确定知识产权保护理念，来弥补目前的制度漏洞和不足。跨境电子商务中知识产权保护理念应把如何推动产业转型和优化产业结构，谋求个人利益和公共利益平衡，实现可预期性和减少非理性，注重契约精神与承担社会责任等贯穿到知识产权保护规则具体制度中。

（一）推动产业转型和优化产业结构

跨境电子商务是一种新型国际贸易商业模式。它将商品的信息流、物流和资金流贯穿于整个交易过程中，生产、分配、交换和使用的过程在跨国境中完成，突破了贸易的空间障碍。它并不仅仅是跨境零售，也不只是海外代购，而是通过“互联网+外贸”的方式来带动实体经济的发展，影响到全球领域的生产和服务，对国际分工和全球贸易格局产生深远影响。

知识产权保护制度理念要主动融入产业经济发展知识产权政策诉求中，确保有利于产业发展和结构优化。“知识产权政策体系中的产业政策核心目标有个：一个是表征产业竞争实力的知识产权有关指标呈现繁荣向好态势；另一个是以知识产权法律法规和政策为手段切实促进产业可持续发展”。[17]

跨境电子商务中知识产权保护制度应以支撑产业结构转型升级的目标导向。在推动产业转型变革中，知识产权政策是政府介入产业的重要手段。[18]知识产权政策是政府配置知识产权创造、运用、管理、保护及服务等政策资源的有效手段和方式。[19]知识产权保护制度作为国家知识产权政策重要组成部分，作用不可低估。知识产权保护制度理念应以推动产业转型和优化产业结构为导向目标。

（二）谋求个人利益和公共利益平衡

跨境电子商务中的知识产权保护应该立足于权利人个人利益和公共利益平衡，应是整理归纳提炼出创造、保护和利用知识产权的配套政策体系，坚持保护权利人个人利益与保护公共利益相结合，保护与鼓励创新并举，保护与合理利用、社会分享并举。我们对权利人或机构的排他性权利进行适度限制，目的是为了平衡权利人与社会公众之间的利益，兼顾鼓励知识创造与促进知识传播、保障知识专有与实现信息共享双向标准。

跨境电子商务中的知识产权保护兼顾个人利益和公共利益的平衡，以确保公众能够享用这些知识产权客体，并力求排他性权与限制控制权二者之间实现一种平衡。政府通过制定具体的知识产权保护规定来均衡利益冲突，在利益诉求点不同的前提下，实现共生共存的良性动态均衡。最优的知识产权限制与控制强度，是由政府对创新带来的动态收益与垄断带来的静态消费者福利损失之间的权衡取舍所决定。

在跨境电子商务的背景下，知识产权保护尽量谋求知识产品或服务的创造者、传播者和使用者之间最大公约数作为基本原则。知识产权保护应提倡激励与限制的价值阶位并重的思路和理念，以期实现知识产品的市场价值和流动增值的双赢格局。

（三）实现可预期性和减少非理性

跨境电子商务的产业链条很长，涉及“关”“检”“税”“汇”“商”“物”“融”等部门，通关、物流、退税、结汇等环节都可能产生大量的中间服务商，同时涉及不同国家的法律、制度、语言、文化等因素。因此，各国稳定的知识产权保护制度是跨境电子商务发展的内在需求，利于拓展知识产权制度效果外部性，加快跨境电子商务中产业转移中要素流动。知识产权保护制度可预期性增加，利于跨境电子商务产业链条上的各参与者理性决策。

在大数据的背景下，跨境电子商务在线上完成闭环，所有的外贸数据都可以记录，进行沉淀，形成可商业化的数据，买方的购买决策往往取决于跨境电子商务平台上的信用、评价、品牌影响等。稳定可预期的知识产权保护制度在减少经营参与者的决策的非理性因素，平衡政策受众的不同利益诉求，完成大数据跨境电子商务闭环至关重要。“知识产权具有资源属性和系统属性，在一定条件下，通过系统资源配置，可以转化为该系统可持续发展的核心竞争要素”。[20]

（四）秉承契约精神与承担社会责任

电子商务平台在跨境贸易中占重要地位，在保护知识产权中起到重要作用，承担保护知识产权的义务。跨境电子商务平台的治理规则既要符合电子商务平台运营规律和效率又要体现电子商务平台的社会责任，通过制订并执行各类平台知识产权规则来约束和规范平台各类市场经营行为，进而构建跨境电子商务平台的综合治理体系。

跨境电子商务平台在知识产权规则制定、实施与执行过程中，应以契约精神为根本，充分尊重政府、消费者、经营者、权利人等各方意见，力求民主公开、审慎透明，构架符合市场规律高效的多元共治的知识产权保护制度体系。

比如作为重要的跨境贸易电子商务平台“天猫”，以契约为本，兼顾社会责任和维护平台交易秩序，针对平台上的各类知识产权问题进行了系统整理和归纳，逐渐形成了内容较完整并不断完善“出售假冒商品认定和处罚规则”知识产权的规则体系，就是一次既重视契约精神又体现社会责任的有益探索和尝试。

四、小结

“处理好知识产权制度下的各种观念思潮的冲突，承认不同利益群体具有多维价值取向，协调处理好传统继承与制度创新、尊重私权与兼顾公益、团队合作与个人作用、现实利益与长远发展等关系，使一切有利于知识产权观念养成的文化和价值，都能够得到均衡、合理地弘扬，逐步形成一种具有多维包容、积极开放的知识产权文化观念，为新时代创新型国家建设提供观念支撑”。[21]知识产权制度在国家法律体系中，起着激励和保护知识创新、促进和推动产业发展的重要功能，被称为创新之法、产业之法。[22]

“知识产权制度是一个社会政策的工具”。[23]在跨境电子商务中，知识产权也承载着较多的社会功能，具有公共政策性质。如何保障权利人对知识产权具有独占性、支配权和排他性的权利，全盘考虑知识产品的需求和供给，激励创造性劳动的投入与创新成果的传播，同时又能保障创新成果的全社会合理分享，实现最大化的公共利益，成为知识产权保护制度设计的价值考量。

参考文献：

[1].孙宏阳.电子商务对我国国际贸易的影响及发展对策研究[J].中国战略新兴产业.2017，（12）.

[2].张夏恒.跨境电子商务法律借鉴与风险防范研究[J].当代经济管理.2017，（3）.

[3].王勇，肖惠.自贸区建设背景下厦门发展对台跨境电子商务分析及路径探讨[J].厦门特区党校学报.2016，（6）.

[4].谌远知.跨境电商中的知识产权风险与应对[J].中共杭州市委党校学报.2016，（1）.

[5].苏凯.跨境电商视角下知识产权保护相关问题研究[J].內蒙古科技与经济.2016，（9）.

[6].孙益武，王春晓.跨境电子商务进口商品知识产权海关监管问题探讨[J].电子知识产权.2016，（7）.

[7].孙康.跨境电商的知识产权风险研究[J].对外经贸.2016，（10）.

[8].王继彬，杨贺.跨境电商的知识产权风险探析[J].全国商情.2016，（35）.

[9].王水鹏.跨境电子商务中存在的知识权问题[J].商.2016，（24）.

[10].祝建军.跨境电子商务中的商标权保护[J].人民司法（应用）.2016，（10）.

[11].韩旭.跨境电子商务知识产权侵权风险及防范对策——以中国（杭州）跨境电子商务综合试验区为研究背景[J].特区经济.2017，（4）.