直接侵权还是共同侵权抑或不侵权

詹启智

某著作权人发现其原创作品未经许可未支付报酬在域名为www.doc88.com的网站上进行传播，遂进行了证据保全。证据表明，著作权人作为普通用户要通过下载方式获得作品，需要注册成为该网站的注册用户，需要支付下载作品需要的积分。同时，该证据从形式上还证明涉案作品是一个名为“jylsj”的用户上传的。该用户在著作权人取证时已累计上传36 725篇文档，该网站还对涉案作品提供缩略图、描述性段落或内容简介服务等。著作权人依法取证后，向人民法院对涉案网站（下称被告）提起诉讼。

人民法院经审理后认定被告提供的是信息存储空间，认为被告对网络用户上传的侵权文档不具有过错，被告没有从下载文档中直接获得经济利益，不能因被告设立积分机制而加重注意义务，从而认为被告不侵权，驳回了著作权人的诉讼请求。

在信息网络传播权侵權纠纷案中，类似上述判决是一个普遍现象。信息网络传播权纠纷案中，大多数网络服务提供者都会提出信息存储空间的抗辩理由，通常只要提出该抗辩理由，一般都会被人民法院认定。其结果除了个案外，都是以网络服务提供者不明知也不应知道侵权为由驳回权利人的诉讼请求。可以说，信息存储空间抗辩是大多数网络服务提供者常胜的法宝，是著作权人常败的梦魇。按照《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第二十三条的规定，信息存储空间服务免除赔偿责任需要同时满足5个条件。通常而言这是很难完全满足的。但在我国几乎所有的信息存储空间服务提供者都可以据此获得“避风港”的庇护，成就不败之雄。究其原因在于我国立法上对何为信息存储空间服务及其界定，没有明确的立法规定，加之地方保护主义等的影响，使信息存储空间被大量滥用，造成广大著作权人的著作权保护落空。

根据我国《侵权责任法》《著作权法》《条例》以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），对于著作权直接侵权行为，实行严格责任，由侵权者直接承担法律责任；对于单纯提供接入、系统缓存、信息存储空间、搜索链接网络服务提供者的间接侵权行为，只有在明知或应知侵权仍然提供网络服务情况下，才对扩大的损失承担连带责任。

《规定》第三条将直接侵权行为概括为作品提供行为、第四条将网络服务提供者与网络用户分工合作行为认定为共同侵权，但赋予了“仅提供”自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务不构成共同侵权并得到支持的抗辩理由；同时《规定》第七条规定了网络服务提供者间接侵权，即教唆、帮助侵权。但教唆、帮助侵权承担赔偿责任的前提是网络服务提供者具有过错。

但问题在于：如何认定直接侵权行为，如何认定单纯的信息存储空间服务？如何认定和证明网络服务提供者应知等问题，成为困扰广大司法者和权利人的难题。本文结合前述著作权人败诉案例（下称本案），对相关问题进行思考、分析，提出一得之见向学界同仁请教。

被告直接侵害了信息网络传播权，依法应承担侵权责任

网络直接侵权和间接侵权除了信息存储空间服务外，其他网络服务基本上是有明确界限的。因此，二者的区分难题主要集中在作品提供行为与信息存储空间的区分或认定上。在未实行网络实名制下，信息存储空间的认定，通常都是从证据的表面形式上进行认定的。如北京市高级人民法院认为，百度公司主张其为信息存储空间服务提供者，并提供了上传者后台信息，其中记载了上传者用户名、UID、注册邮箱、注册手机号、注册时间、IP地址等，在我国尚无网络实名制的相关立法情况下，被告提供的该证据可以初步证明涉案侵权文档系网络用户上传。该终审判决观点是完全正确的，但认为在该判决之日我国尚无网络实名制的相关立法是错误的。因为，早在2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》（以下简称《决定》），就是我国第一部网络实名制的法律并在当日公布实施。其第六条明确规定：网络服务提供者为用户办理网站接入服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布服务，应当在与用户签订协议或者确认提供服务时，要求用户提供真实身份信息。这就是我国网络实名制的法律规定。为贯彻落实网络实名制，2013年6月28日中华人民共和国工业和信息化部第2次部务会议审议通过、公布，自2013年9月1日起施行的《电信和互联网用户个人信息保护规定》是具体实施《决定》的部门规章。其第四条规定：本规定所称用户个人信息，是指电信业务经营者和互联网信息服务提供者在提供服务的过程中收集的用户姓名、出生日期、身份证件号码、住址、电话号码、账号和密码等能够单独或者与其他信息结合识别用户的信息以及用户使用服务的时间、地点等信息；第五条规定：电信业务经营者、互联网信息服务提供者在提供服务的过程中收集、使用用户个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则；第九条规定：电信业务经营者、互联网信息服务提供者在用户终止使用电信服务或者互联网信息服务后，应当停止对用户个人信息的收集和使用，并为用户提供注销号码或者账号的服务等。所以在北京高院该判决日2014年8月5日前我国早已实行网络实名制，但包括北京高院在内的不少法官对该制度并不知道。在著作权侵权纠纷中，著作权人按照实名制规定，请求侵权人承担法律责任也不被法院支持。

包括本案在内的不少人民法院对信息存储空间的认定仍然是处于从证据表面形式进行认定，网络服务提供者也从证据的表面形式进行证明与抗辩。本案中被告提供的〔2017〕京精诚内经证字第02603号公证书，即证据3证明了其网络用户的匿名信息，法院据此将被告认定为信息存储空间服务商涉案作品系网络用户上传，进而认为被告不应知道侵权存在而驳回著作权人的诉讼请求。

在未实行网络实名制下，匿名网络用户是否为网络服务提供者雇员？始终是困扰司法者和著作权人的不解难题。根据谁主张谁举证规则，在著作权人不能提供匿名用户就是网络服务提供者雇员的情况下，法院一律认定匿名用户就是与网络服务提供者没有雇佣关系的网络用户，通过证据的表面形式认定网络服务提供者是信息存储空间，是一个无奈之举。但网络实名制破解了这个难题，使著作权人的权利保护不再落空。

从被告的证据3看，被告向网络用户提供服务至少延续在2017年8月3日，但其从2012年12月28日起即应收集网络用户实名信息，至少从2013年9月1日起就须及时收集网络用户实名信息，但在诉讼期间被告或违法未收集实名信息，或所谓网络用户本身就是其雇员，或拒不合法使用实名信息进行抗辩。因此，在网络实名制下，被告提供的包括昵称、注册邮件、注册IP、最后登录IP、最后登录时间等注册信息，被法院认为是“积极提供上传者注册信息、愿意主动配合维权行为”，没有事实与法律依据。同时，该证据的真实性也不能被认可——因为该公证是对被告携带的“U盘中的程序‘客服-doc88kf20160920”进行公证的——不排除被告自己设定编辑或杜撰所谓上网用户注册信息后进行公证的巨大可能性。在我国已有网络实名制明确立法情况下，被告的该证据不能與该网络用户取得联系，不能充分证明涉案作品是网络用户上传而不是其公司雇员打着网络用户名义上传的事实，不能充分证明其是信息存储服务提供者。

著作权人公证保全的631篇次被告侵权作品涉及的数百个注册用户，其上传（收藏）文档数量多数都在40 000篇以上，个别曾高达722 249篇。本案“jylsj”上传36 725篇。从其注册到公证时4年每年上传9 000余篇文档！一审法院对该重要事实并未查明。这些海量文档上传量或收藏量，从常识上就远远超越了个人网络注册用户的创作能力，也超越了其能够获得授权的“妥善处理”能力。海量上传文档只能说明其网络用户是专门从事文档上传的雇员，这些注册用户就是专门从事网络上传盗版的人。

因此，虽然从形式上或表面上看，被告提供的似乎是信息存储服务，但被告没有充分证据证明其是信息存储空间服务。本系列案被告的网络传播表象掩盖了本质，在我国实行网络实名制已经5年有余的今天，被告未依法提供实名制注册用户资料，不能充分证明其是信息存储空间服务提供者，因此，本案中被告直接侵害了信息网络传播权，应依照《决定》第十一条和《规定》第三条承担法律责任。

被告并不是仅提供信息存储空间的网络服务提供者

本案法院审判思路具有争议，按照在我国没有网络实名制情况下从传播形式或表面上根据著作权人、被告的证据认定被告系信息存储空间，并将之作为仅提供信息存储空间看待进行审理。著作权人提供的证据证明，被告提供的服务是多方面的。

著作权人与被告的证据均证明，被告为上传用户提供的服务，除了信息存储空间外，至少还提供了通过“充值”和“积分收付”服务。被告通过其“积分规则”等，为上传用户提供了可以设置收取积分的服务。上传用户（发布者）通过设置积分功能，著作权人以上网用户身份通过“充值”购买积分，都接受了被告的积分收付服务。法院对被告提供积分收付服务查明并认定，但对其性质认识错误。

著作权人提供的证据还证明，被告还为上传用户提供涉案作品的缩略图服务，还对相关作品通过描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以直接在其网页上以下载、浏览的方式获得作品。在著作权人保全证据中，这些服务都在被告搜索页面输入作品名称点击搜索的结果页面上体现了出来。法院对该事实未查明与认定。

因此，本案中法院未查明被告为网络用户提供的全部网络服务，将被告作为仅提供信息存储空间服务的网络服务提供者，系认定事实错误，必然适用法律错误。

所以，根据著作权人的证据，从服务方式上看，被告并非仅提供信息存储空间服务。本案据此可根据《规定》第四条的规定，认定被告与上传用户分工合作，构成共同侵权，承担连带责任。

被告设立积分机制，构成教唆侵权

被告设立的积分机制，是《规定》第七条第二款明示的3种构成教唆侵权行为的方式之一，即奖励积分。法院查明的被告的“积分规则”和被告的抗辩，证明被告至少通过：（1）新用户注册并关注微信；（2）通过邮箱验证；（3）关注微信后每日登录个人中心；（4）发布文章等4种方式向上传用户奖励积分，构成教唆侵权行为。这里需要说明的是，被告辩称的发布文章获得积分与法院查明的积分规则中的“b.被用户积分下载的文档所得积分，自动累计到上传者的账户中”并不是一回事。被告的证据中的“d.参考‘如何获得积分？”被告对此“如何获得积分？”并未进行证明，法院也未进一步查明。著作权人的证据证明：在被告的“如何获得积分”中，它们是两种不同的奖励积分方式，被告网页显示的“2.上传文档送积分，快来上传文档获取积分吧！”，进一步证明被告辩称的“发布文章获得”积分就是发布文章送积分，即奖励积分。被告提供的证据一附件显示的“2.免费分享优质原创文档，将获得被告赠予的积分奖励”等都证明，被告通过奖励积分的方式，教唆网络用户实施侵权行为。

此外，被告还运用语言等方式诱导、鼓励网络用户上传侵权文档。著作权人的补强证据证明，一方面被告鼓励网络用户上传有价值的文档，另一方面积极推介其上传技术每次可以上传50篇文档等，都构成教唆侵权，被告上传用户每年上万篇文档的上传量，就是教唆的结果。

被告应知上传用户的侵权行为，但未采取必要措施，且仍提供技术支持等帮助行为，构成帮助侵权

根据《规定》第七条第三款的规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权是认定帮助侵权行为的前提。因此，帮助侵权的成立是以明知或应知为前提的。教唆行为本身就包含了其与网络用户的共同过错。本案中被告对于网络用户的侵权行为是应知的。理由如下：

首先，根据《规定》第十条的规定，被告对于网络用户的侵权行为是应知的。著作权人提供的证据证明，被告为上传用户提供涉案作品的缩略图服务，还对相关作品通过描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以直接在其网页上以下载、浏览的方式获得作品。根据《规定》第十条，应认定被告应知网络用户侵害信息网络传播权。

其次，根据《规定》第九条的规定，应当认定被告对于网络用户的侵权行为是应知的，被告未尽合理注意义务，依法应承担法律责任。

关于《规定》第九条的适用，最高法院认为：“司法解释规定考虑的因素是根据审判实践所总结归纳的指引性考虑因素。在根据该条规定认定网络服务提供者是否应知其网络用户侵害信息网络传播权时，司法解释中规定的考虑因素并不需要机械地一一全部进行考虑，人民法院应当根据个案的具体情况进行认定。在某些情况下，司法解释规定的一个或几个满足即可以认定网络服务提供者应知其网络用户侵害信息网络传播权。”一审法院全文引用了《规定》第九条，但对第九条的适用是错误的。著作权人认为，根据《规定》第九条规定的下列指引性因素，应当认定被告应知其网络用户侵害信息网络传播权。

第三，根据《规定》的第一项指引性因素，应当认定被告应知其网络用户侵害信息网络传播权。

被告作为信息存储空间服务提供者，一是采用登录个人中心即奖励积分的办法，鼓励用户积极登录网络。二是通过上传文档赠送积分办法，鼓励网络用户多上传文档。三是告知网络用户其技术服务一次可以上传50篇文档。著作权人证据证明，被告自称是一个“文档内容涵盖行业研究资料、教学课件、学术论文、应用文书、考试资料、企业文案等”在线分享平台。根据《河南省高等学校教师（实验人员）中、高级专业技术人员任职资格申报、评审条件（试行）》豫人社办〔2017〕12号规定的评审条件为：讲师——在CN学术刊物上发表教研或学术论文2篇；副教授——在国内核心学术期刊发表学术论文4篇（科研开发服务为主型副教授，要求论文数最多的类型）；教授——在国内核心学术期刊发表学术论文5篇（科研开发为主型教授，要求论文篇数最多的类型），从讲师到教授通常需要11篇学术论文，如果一个教师一生实际创作的论文数为需求量的2～3倍，则一个教师辛勤一生创作的论文不过20～30篇；较为勤奋的教师按照4～5倍计算，通常一生不过创作40～50篇论文。只有个别特别勤奋的教授，才会有上百篇或数百篇论文产生。这是创作者应有的基本常识。根据网络披露的《南方报业集团记者考核办法》《南方日报采编人员定额管理方案》计算，一个记者正常采编稿件量通常在每年50篇。一个记者在职业生涯中不过创作2 000篇新闻稿件。因此，被告推介上传技术服务一次即可上传大多数教授一生创作的全部论文。但被告的网络用户不可能都是工作了一生的大学教授，或整年采编稿件的记者。本案“上传用户”4年上传36 725篇文档，因此，被告积极推介的上传技术服务及其与奖励积分服务、下载累计积分服务相结合，引发巨大的侵权可能性，且被告是2008年成立的“国内著名的在线文档分享平台，一直致力于为数亿互联网用户打造自由交流与平等学习的开放式互动平台”，应当具备与之相适应的管理信息的能力。

根据《规定》的第四项指引性因素，应当认定被告应知其网络用户侵害信息网络传播权。

著作权人与被告证据均证明且一审法院已查明并认定：被告的《注册协议》第二条规定：“本网站充分尊重原作者的著作权和知识产权，本网站合理信赖客户上传原创产品，上傳者就是原创作者或是已经取得了著作权人同意并与著作权人就相关问题做出了妥善处理。本网站对于有关原创数字产品的买卖以及使用属于合理行为，因此与之有关的知识产权纠纷本网站不承担责任。”因此，被告的“预防侵权的合理措施”就是建立在“合理信赖”基础上而采取了教唆行为。但因其“合理信赖”从原创作者而言，其推介的一次上传技术服务能力完全超越了大多数原创作者的创作能力；且目前我国的网络用户还没有达到上传他人作品“已经取得著作权人同意并与著作权人就相关问题做出了妥善处理”的知识产权意识水平。其“上传用户”短短几年平均上传40 000份以上的文档，超越了其“妥善处理”的能力。其所谓“合理信赖”不过是此地无银三百两的伎俩。因此，根据目前我国网络用户知识产权意识水平，被告应知“合理信赖”基础并不存在，因此其应知网络用户的侵权行为。

第四，根据《规定》的第七项指引性因素，被告应知网络用户侵害信息网络传播权。

被告通过奖励积分的办法鼓励网络用户上传文档，本质上是被告运用积分（虚拟货币）向上传者购买上传文档服务或作品；网络用户向被告支付积分下载文档，本质上是用户向被告购买下载文档使用权；被告运用积分想向上传用户自动累计积分的行为，本质上是被告向上传用户支付积分的过程。因此，积分是被告购买文档、销售文档的统一工具或虚拟货币，积分收支是文档的买卖过程。上述一审法院查明的“本网站对于有关原创数字产品的买卖以及使用属于合理行为”确证了这是一个文档买卖行为（该行为是否合理行为是另外一回事）。被告运用积分进行文档买卖行为，使之具有了著作权法赋予销售者的合理注意义务。但上传用户上传的文档不能成为其“合法授权”或“合法来源”。被告传播的文档，基本都有明确的作者署名，一个上传用户短短几年上传的文档有数百、甚至数千上万个不同署名作者，其侵权具有巨大可能性。被告以一个一般理性人的标准，只要施以普通的注意义务，即可容易发现有关文档取得授权的可能性极低，涉案侵权文档具有巨大的侵权可能性。仅此，被告未尽合理注意义务，依法应承担侵权责任。

根据被告提供的服务性质和《规定》第十条、第九条的规定，被告始终应知其上网用户上传的文档是侵权的，但始终未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，且仍然提供技术服务，根据《规定》第七条第三款，被告构成帮助侵权。这里还应当说明的是，法院较为狭隘地将应知情况归结为《规定》第九条7个指引性因素的分析，是对最重要的《规定》第十条疏忽，且对7个指引性因素的考量仅仅限于信息网络传播权审判的套话（没有根据现有证据与法律规定进行实质性分析），是不可能得出被告应知的结论的。

被告提供收费下载获得了直接经济利益，负有较高注意义务

《规定》第十一条赋予了从网络用户提供的作品中直接获得经济利益的网络服务提供者较高的注意义务。法院错误地认为没有证据证明被告有从中牟利行为。该认定与著作权人一审提供的证据与其查明的事实不符。

被告运用积分进行文档买卖获得直接经济利益的秘密在哪里？这是一审法院不理解的地方，使之认为“现有证据并不能证明被告公司从下载中直接获得经济利益的事实”。从而认定“不能加重被告的注意义务或直接推定被告与所发生的侵权结果存在必然的因果关系”。

被告在网络用户上传的作品获得的奖励积分、上传的文档被下载自动累计的积分不足以下载文档时，按照被告的“积分规则”，其为网络用户提供了两个选择：一是继续大规模上传文档获得奖励积分，直至达到可以下载文档的积分为止；二是通过现金“充值”兑换或购买积分进行下载。对于第一个选择，必然造成更大规模的侵权文档被上传；这种选择为被告获得未来直接经济利益奠定了资源基础。对于第二个选择，被告收到的是现实的人民币，支出是的积分（虚拟货币）。这就是被告从侵权上传作品下载中盈利的秘密。被告网络流通货币为积分（虚拟货币），上传作品的上传用户之间上传、下载流通的都是积分（并非货币），但上传用户或非上传用户积分不够下载需要的积分，使用货币充值购买的也只是积分，因此，货币沉淀在被告，流出的始终或主要是积分。被告虽然设有积分兑现功能，但有达到5 000积分以上才能兑现的约束条件；这一设定使5 000积分以下的下载等累计积分，通过充值购买的积分累计到上传用户的积分中包含的现实货币额沉淀到被告，而且还因为上传用户或有的下载文档需求支付积分而难以达到5 000积分的兑换要求，从而使更多的货币沉淀到被告。只有少数以上传侵权文档为业的上传用户，才可能达到5 000分的兑现要求，但这又回到了上传用户是否是其雇员的问题上来。根据《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》《互联网著作权行政保护办法》等规定，只有单纯提供网络服务者才不具有主动审查义务。但以人民币充值购买积分进行文档买卖并非单纯的网络服务，被告为了鼓励更多使用人民币购买积分，还设置了特别的优惠奖励措施，即每次充值30元（含）以下，每0.01元购买1积分，没有奖励积分；每次充值50元以上，随着充值从50元到1 000元，另外奖励积分从250积分到20 000积分，或从5%到20%不等进行积分奖励促销。这进一步证明了“积分”在被告直接获得经济利益中的地位和意义。

从本案而言，被告从作品下载中直接获得了经济利益。

一是著作权人是通过使用现金充值购买积分，从而购买下载作品服务的。因此，本案中使用现金购买的积分下载涉案文档，就是被告直接获得经济利益的行为。

二是一审法院将积分和现金标明的直接经济利益相混淆。被告的所谓“网络用户”上传或下载、浏览文档收入、支付的都是积分并非现金。

三是与一审法院查明的事实不符。法院查明：积分的减少，因权利人投诉通知删除或下架的文档，扣除该文档被下载、分享所获得的积分。根据该“积分规则”涉案文档在著作权人起诉侵权时，被告“名正言顺”地享有了涉案文档的全部经济利益。

四是著作权人并没有证据证明，著作权人用现金购买的积分所直接获得的现金（经济利益），已被上传用户“兑现”。因此，至少著作权人为购买积分而支付的每一分钱都构成了被告从下载涉案作品中直接获得经济利益的一部分。

结论、遗憾与期望

本案在著作权人提供了被告侵权的初步证据后，因被告未提供充分有效证据，证明其提供的是信息存储空间服务，因此其应属于直接提供作品行为，依法应承担直接侵权责任。

但是，从著作权人提供的证据表面形式上看，本案被告通过向上传用户通过提供信息存储空间、充值、积分收付即文档买卖等服务与上传用户分工合作，构成共同侵权，但法院未查明全部网络服务方式，将被告作为“仅提供”信息存储空间进行审理，适用法律不当；本案被告的奖励积分机制构成教唆侵权，被告进行文档买卖具有著作权法意义上的合理注意义务，被告未尽合理注意义务，依法应承担法律责任；法院认定被告不应知网络用户的侵害信息网络传播权，系适用法律不当；在被告应知网络用户侵权的情况下，未采取必要措施，继续提供技术服务，构成帮助侵权。无论被告直接侵权、教唆侵权、帮助侵权，依法都应承担法律责任。因此，本案不侵权的裁判结论是站不住脚的，难以经得起历史的检验。

直接侵权还是共同侵权，间接侵权抑或不侵权，是一个需要在实践中认真思考和认真界定的大问题。这个问题不理清，直接影响司法者的审判思路与判决结论，实质性影响著作权法设定的利益平衡关系。本案从网络实名制看，其审判思路就应当是立足于被告的直接侵权行为。此外，从证据的表面形式看，又构成共同侵权，审判思路就应立足于共同侵权行为。从法院将被告作为仅提供信息存储空间看，其采取的审判思路是构成间接侵权（教唆、帮助侵权）。但最终法院以被告不应知即无过错驳回著作权人的诉求。这是我国信息网络传播权审判在网络匿名制下，网络服务提供者原则上不构成直接侵权，主要构成间接侵权，从而从“避风港”这一法宝出发免除其赔偿责任基本思路或怪圈的最新实践。网络实名制为打破这一怪圈提供了有力武器，但网络实名制实行5年來的今天，司法者仍然不能跳出这一怪圈，是我国信息网络传播权审判的悲哀，也是著作权人的悲哀，更是我国信息网络传播权保护水平低下的反映。

本案对于司法者和著作权人而言，都是一个巨大的遗憾。这一遗憾不仅仅是一个个案的权利人败诉，损失不能得到实际赔偿和法律保护，更重要的是折射出我国知识产权，特别是信息网络传播权审判理念的落后，折射出我国知识产权审判离建设知识产权强国的要求相差甚远。

加强和严格知识产权保护，任重而道远。更新观念，是加强和严格知识产权保护的一把金钥匙，是缩短任重道远之距的高速列车。

愿我国司法者早日掌握这把金钥匙，跳出怪圈，迎来知识产权严格保护的高速列车。

（作者单位：河南财经政法大学民商经济法学院）