上市公司股份慈善信托的困境与出路

柏高原 汤杰 高慧云

邵逸夫先生曾说过，“一个企业家的最高境界就是慈善家。”改革开发四十年来，随着中国经济社会的发展，越来越多的企业家把资源和精力花在了慈善事业上。2018年6月30日，万向德农股份有限公司（下称“万向德农”）、浙江航民股份有限公司（下称“航民股份”）和河北承德露露股份有限公司（下称“承德露露”）A股三家上市公司于同日分别在上交所、深交所发布了提示性公告。三份公告显示上述三家上市公司于2018年6月29日分别收到万向信托股份公司（下称“万向信托”）发来的《关于公司实际控制人设立慈善信托的通知》，鲁伟鼎先生——万向集团创始人鲁冠球先生之子——基于慈善目的设立“鲁冠球三农扶志基金”慈善信托（下称“三农扶志基金”），并将其对万向三农集团有限公司（即直接持有上述三家上市公司的法人股东，下称“万向三农”）出资的六亿元人民币所对应的全部股权无偿授予“三农扶志基金”。

这则新闻，不禁让笔者眼前浮现出一幕相似的场景-2017年7月25日，美的集团创始人何享健先生公布了总额为60亿元的慈善计划——考虑到美的集团市值变化，此笔慈善计划在本文成稿时已逾80亿元。何享健先生的慈善计划中，何享健安排1亿股美的集团股票用于设立慈善信托，该部分股票由美的控股有限公司（美的集团大股东）作为委托人，计划由信托公司担任受托人，慈善信托财产及收益将全部用于支持公益慈善事业的发展;另20亿元为现金捐赠，其中5亿元用于设立“顺德社区慈善信托”，15亿元用于涵盖精准扶贫、教育、医疗、养老、创新创业、文化传承及支持公益慈善事业发展等多个领域。

除了鲁伟鼎、何享健的巨额慈善信托外，中国企业家以所创立企业的股权注入慈善基金会也早有先例可循。如2014年，阿里巴巴创始人马云将价值124亿元的股权捐赠给了设立在新加坡的一家慈善基金会;2016年，腾讯公司董事会主席兼首席执行官马化腾也宣布捐出价值139亿元的1亿股腾讯股票注入正在筹建中的慈善基金会。股权慈善信托或股权捐赠作为一种新的公益慈善模式，通过慈善信托或基金会持股企业，获取企业的分红，并将分红用于公益慈善，既使得公益慈善捐赠不至影响企业经营，同时也是慈善机构资产保值增值的有效途径。

《慈善法》后慈善信托获迅速发展

古今中外，企业家投身公益慈善事业的初心或许近似，但因为不同法律环境的存在，使得不同法域下慈善〔公益）信托法律“动力”存有差异。以美国和我国台湾地区为例，该两法域的税收法律制度中均设计有遗产税和赠与税，而其税法同时规定：基于公益慈善目的的捐赠和信托，均能抵免遗产税，这就意味着公益捐赠或设立信托的财产不再计入遗产总额。因此，遗产税法一定程度上是此类法域中“撬动”公益慈善的利器，反观我国内地则并无遗产税法。因此，笔者相信，中国企业家们的公益慈善行为是更加纯粹的内心向善之举。既然没有规避遗产税的动力，那么慈善信托本身的设立门槛不可避免地会影响企业家设立慈善信托的积极性。

2016年9月颁布的《慈善法》開启了慈善信托的新纪元。虽然早在2001年的《信托法》中，就专章规定有“公益信托”，但因为公益信托的设立以批准为前提，且批准部门“公益事业管理机构”在实践中难以确定具体部门等因素，导致《信托法》生效后所设立的公益信托屈指可数。《慈善法》所规定的慈善信托虽属于公益信托，但慈善信托采取备案制，即信托文件签订之日起七日内向民政部门备案即可。此外，慈善信托不强制要求设立监察人，也简化了慈善信托设立的手续。自《慈善法》生效至2017年底，全国一共有近70单慈善信托备案，信托初始规模近十亿元人民币。由此可见，《慈善法》降低慈善信托设立门槛后，激发了社会各界通过设立慈善信托从事公益慈善事业的热情。

慈善信托门槛虽降，但配套措施仍不完善——“三农扶志基金”设立面临的障碍

除民政部门的备案外，“三农扶志基金”慈善信托的落地还将涉及到中国证监会的上市公司股权收购审批及股权变更登记等手续，同时可能会涉及巨额的税务成本。从2018年7月2日的《杭州市民政局关于鲁冠球三农扶志基金慈善信托的备案公告》（下称“备案公告”）可知，三农扶志基金已在杭州市民政局完成慈善信托备案手续。但依据《慈善法》的规定，信托文件签署后即可依法申请备案，因此备案并不代表信托已经完成。信托设立的完成，除了上市公司股权全面收购豁免以外，依据《信托法》、《证券法》、《公司法》等法律规定，信托的设立还需完成非上市有限责任公司股权变更登记。

证监会审批的不确定性

根据《备案公告》，“三农扶志基金”的初始信托财产为鲁伟鼎先生持有的“万向三农”的股权（对应6亿元出资）。虽然“万向三农”并非上市公司，但其持有“万向德农”（48.76%）、“航民股份”（40.68%）、“承德露露”（6%）三家上市公司股份。因此该慈善信托的设立将可能触发对上市公司股权的要约收购，如欲豁免要约收购须经过证监会的审批。

证监会《上市公司收购管理办法》第四十七条规定，收购人拟通过协议方式收购一个上市公司的股份超过30%的，超过30%的部分，应当改以要约方式进行;但符合该文件中规定情形的，收购人可以向中国证监会申请免除发出要约。同时，该办法第六十二条中明确了收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份申请的几种情形：

（一）收购人与出让人能够证明本次股份转让是在同一实际控制人控制的不同主体之间进行，未导致上市公司的实际控制人发生变化;

（二）上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益;

（三）中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。

因此，如果“三农扶志基金”的受托人（即“万向信托”）与出让人〔鲁伟鼎先生）能够证明本次股份转让是在同一实际控制人控制的不同主体之间进行，未导致上市公司的实际控制人发生变化，则有可能被证监会豁免要约收购的义务。

实践中，对于上市公司股份变更前后实际控制人未发生变化的，证监会也有豁免其要约收购义务的实例。例如，2016年的浙江美大的股份变更发生在夏志生及其核心家族成员与其所实际控制的美大集团之间。股份变更前后，夏志生及其核心家族成员所持有的浙江美大股份比例、享有的浙江美大股份权益都未发生变化，也不会导致浙江美大的实际控制人发生变化。对此，证监会对其做出批复豁免要约收购的义务。

而对于“三农扶志基金”设立过程中能否豁免要约收购的义务，需要对“三农扶志基金”设立前后公司的股权结构以及慈善信托的架构进行综合分析——“三农扶志基金”设立之前，“万向三农”为“万向德农”和“航民股份”的直接控股股东，持股比例分别为48.76%和40.68%，鲁伟鼎先生为“万向德农”和“航民股份”背后的实际控制人。2018年7月2日和7月3日，在“三农扶志基金”设立之后，“万向德农”和“航民股份”于上交所分别发布了《万向德农股份有限公司收购报告书（摘要）》及《浙江航民股份有限公司简式权益变动报告书》，2018年7月3日“承德露露”于深交所发布了《河北承德露露股份有限公司收购报告书（摘要）》。从这些文件我们可以分析出“三农扶志基金”设立前后的控制情况：“三农扶志基金”根据《鲁冠球三农扶志基金宪章》、《鲁冠球三农扶志基金章程》、《鲁冠球三农扶志基金慈善信托合同》的约定运行，实行董事会决策、受托人管理、监察人监督的制度。董事会是“三农扶志基金”的决策机构，决定“三农扶志基金”资助对象和资助计划等。鲁伟鼎先生作为“三农扶志基金”的设立人，拥有董事任免权以及指定和变更信托监察人的权利，进而控制三农扶志基金的董事会决策，为“三农扶志基金”的实际控制人（详见上图）。

登记障碍及巨额税负成本

我国《信托法》第十条规定了信托登记制度，即：有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，信托的设立应当依法办理信托登记。如不能补办登记的，信托不产生效力。

如果以有限责任公司股权设立信托的，笔者认为该类股权即属《信托法》第十条所指的法律、行政法规规定应当办理登记手续的财产。但因为我国一直没有建立信托登记制度，因此股权如果直接设立信托，信托合同虽然可以依法签署且履行备案手续，但信托财产的流转将面临事实上无法办理后续信托登记的尴尬局面。而根据《信托法》第十条规定，不能补办登记的，信托不产生效力。因此，非上市有限责任公司的股权在实践中目前是无法直接设立信托的。这也就意味着“三农扶志基金”虽然完成了备案手续，但其真正落地仍然面临着巨大障碍。

实践中，为规避前述因信托登记制度缺失而面临的登记不能的问题，可以采取曲线方式实现信托设立，即：委托人先行以资金设立信托，然后指令受托人收购委托人或第三人持有的非上市有限责任公司股权，以间接完成股权设立信托的愿望。在本案中，为设立“三农扶志基金”，可由鲁伟鼎先生先行以部分现金设立慈善信托，再由信托受托人与鲁伟鼎先生签署股权转让协议，受托人以现金收购其手中的万向三农公司的股权。但在曲线设立信托方案过程中，委托人可能须因此承担不菲的税负。

根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第四条规定，个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。而且，此处的股权转让收入应“按照公平交易原则”确定，如果转让价格过低的，税务机关有权核定股权转让收入。考虑到万向三农的核心资产是上市公司的控股权，由于万向三农拥有的股权等资产超过20%，税务机关可能参照资产评估报告核定股权转让收入，万向三农持股上市公司的股票市值则极有可能被确定为评估的基础。如此一来，万向三农股权流转的环节可能导致转让方（即鲁伟鼎先生）承担巨额的个人所得税。

隐形税务成本

除前述问题之外，“三农扶志基金”作为慈善信托在税务方面也面临隐形设立成本。我国（（慈善法））第八十条规定：“自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动的，依法享受税收优惠”，但我国税收法律体系并未相应地针对慈善信托做出专门的政策规定，当前有关“慈善捐赠”的税收优惠政策亦不能扩大适用至“慈善信托”领域。《公益事业捐赠法》要求公司、其他企业、自然人以及个体工商户捐赠财产用于公益事业，需依照法律、行政法规的规定享受所得税方面的优惠。而根据《企业所得税法实施条例》和《个人所得税法实施条例》的规定，只有通过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门进行公益捐赠，捐赠人才可以将捐赠额从应纳税所得额中扣除——企业准予扣除额不超过年度利润总额的12%，自然人准予扣除额不超过其申报应纳税所得额的30%。如果信托公司受托人在接受信托财产时无法开具捐赠收据，捐赠人无法进行所得税税前抵扣，自然也就享受不到其应得的税收优惠政策。因此，捐赠人只有向那些具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体捐赠财产方可享受所得税税前抵扣优惠政策。而慈善信托的受托人（即信托公司）显然不属于“具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体。

鲁伟鼎先生将其对“万向三农”出资的六亿元人民币所对应的全部股权无偿授予给“三农扶志基金”，接受无偿授予的是作为信托受托人的“万向信托”，其不具有公益性捐赠税前扣除资格。同时这一无偿授予的行为是设立慈善信托的信托行为，而非捐赠行为。因此，上述“无偿授予”股权的行为无法援引公益捐赠等税收优惠，从而面临隐形的稅务成本。

相关配套法规政策亟需完善

关于慈善信托，我国目前虽已形成以《信托法》为一般法、《慈善法》为特别法，以及《慈善信托管理办法》等法规为具体操作规范的基础法律规则体系，但在具体的实践操作中仍有很大的障碍，亟需更多执行细则的制定和出台。涉及到上市公司股份的慈善信托更是如此。

首先，就证监会的审批方面，上市公司慈善信托同时跨越了民政部门监管的民事慈善领域、银行业监管部门监管的金融信托领域以及证监会监管的资本市场领域，因此上市家族企业股权慈善信托涉及到多个部门，这需要各主管部门加强沟通、协调机制，否则对于此类创新型业务企业无法实现科学的联合监管，在审批上难免采取保守的态度，从而可能会阻碍慈善信托业务的发展。因此建议有关部门研究出台相关的联合监管机制，在充分保障信息及时共享和沟通的基础上，实现科学有效的监管。

其次，税收成本的压力也将阻碍慈善信托的发展以及功能的发挥。实践中，部分信托公司为满足委托人的税收优惠要求，与慈善组织进行合作，利用其可开具捐赠票据的功能，解决委托人慈善信托财产的税前抵扣等问题。这种做法额外增加了不必要的成本、拉长了链条。因此笔者建议进一步出台具体可执行的税收优惠政策，具体可参照《慈善法》中已有的对于慈善捐赠活动中慈善组织、捐赠人、受益人的税收优惠政策。同时应对慈善信托设立时信托财产交付时的所得税以及慈善信托项目运作所得收益的所得税进行综合考虑和减免。

再次，完善相关财产登记和流转制度。如前所述，以非上市有限责任公司股权设立信托的，因信托登记制度的缺位，目前只能采取曲线设立方式，而曲线设立方式将导致委托人承担巨额的税负。此外，笔者了解到，上述何享健先生的慈善计划中上市公司股份信托的部分，自慈善计划公布之日起至本文成文时已近一年，但依然未能落地。笔者认为，究其原因有二。

一方面，上市公司股份无法直接实现信托转移。《信托法》要求，设立信托须由委托人将上市公司股份委托给信托公司，此处的“委托”无法在现有制度框架下实现。此委托不属于上市公司股份转让，也无法适用现有的非交易过户制度。现有非交易过户方式中《证券非交易过户业务实施细则》明确仅适用于继承、赠与、依法进行的财产分割、法人资格丧失等情形，《中国结算深圳分公司证券非交易过户业务指南》规定的非交易过户业务，也未包括设立信托的情形。另一方面，如采取曲线设立方式，则美的控股将面临巨额的税负，因为间接设立信托须美的控股将股份转让给信托公司，转让环节中美的控股必然面临巨额企业所得税。完善现有相关财产登记和流转制度将解决这一尴尬局面。

最后，加强慈善信托的监管。《慈善法》颁布后，的确激发了社会各界设立慈善信托的热情。基金会和慈善信托均成为了从事公益慈善活动的形式，增加了公益慈善活动组织形式的选择。但是基金会和慈善信托所面临的监管却有所不同。如《基金会管理条例》第二十九条规定非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%;对于已经认定慈善组织的基金会的年度慈善活动支出，《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》根据慈善组织上年末净资产为基准，确定了6%～8%的比例区间。因此，基金会的公益活动支出，面臨严格的监管。而慈善信托则没有相关的监管规定。相比之下，成立慈善信托后，究竟以多少慈善信托财产用于慈善活动，因法律监管缺位而形成法律真空。如不加以明确，未来慈善信托或许存在被滥用的风险。在美国，慈善信托和私人基金会如欲申请税收豁免，其面临的公益慈善年度支出要求是完全一致的。这种统一监管制度有助于避免慈善信托滥用的风险。