合同法上赔偿损失的请求权基础规范分析

裘艺

摘 要：法律上很多的权利都属于请求权。一般民事责任会产生请求权。由于民事责任的多样性，也导致赔偿损失请求权基础的多种多样。笔者认为可以分为以下几种：违约责任范畴的赔偿损失、缔约过失范畴的赔偿损失、担保范畴的赔偿损失、侵权范畴的赔偿损失。在不同的基础之下，也暴露出不同的问题，比如，法定解除权与赔偿损失是否可以并用尚不明确，信赖保护利益无法予以明确的界定、无权代理无法确定赔偿请求权基础等等。为此，本文通过四个部分，分别论述了合同法中赔偿损失请求权的基础规范以及背后的问题。

关键词：合同法 赔偿损失 违约责任 缔约过失 侵权责任

引言

学界通常把民事责任划分为侵权责任和违约责任。因此，损害赔偿也经常划分为违约损害赔偿和侵权损害赔偿。随着社会生活的日益复杂化和法律制度的完善，这种划分显得过于简单粗暴。如今缔约过失责任已经为各国立法所普遍确认，将合同法上的损害赔偿仅限于违约损害赔偿的理论已经无法应对合同实践中多样化的损失和差异化的赔偿要求。本文将从不同赔偿损失请求权规范出发，深入分析背后的法理基础。

一、属于违约责任范畴的赔偿损失

赔偿损失作为民事违约责任规定于《合同法》107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”同时，在《合同法》第108条、第110条分别规定了预期违约情况下的赔偿损失以及继续履行后的赔偿损失。 但是违约的救济方式在法律上是存在分歧的，其中争议最为普遍的是法定解除合同是否为违约的一种救济途径。有的学者认为：“法无明文规定即自由”，笔者国《合同法》只明文规定了三种违约责任：继续履行、采取补救措施、赔偿损失。因此，解除合同应当不属于违约责任。有的学者则认为，如果不将解除合同作为违约责任方式，没有赋予守约方在违约方违约后从合同约束中解脱出来的权利，显然是不对等的。笔者认为，第二种看法更加合理，民法注重公平原则，在守约方没有违约的前提下，应当赋予其脱离合约束缚的手段——合同解除权。《合同法》第97条规定对于尚未履行的部分终止履行，對于已经履行的部分可以要求赔偿损失。在《合同法》分则中承揽合同、不定期租赁合同、运输合同、保管合同和委托合同规定了任意解除权和任意解除权行使时的赔偿损失的问题。属于违约范畴的赔偿损失可以分为两种，一种是单独的救济措施，一种是辅助的救济措施。作为单独的救济措施是不存在任何争议的，而后者则存在一定的分歧，尤其是解除合同与赔偿损失赔偿的范围问题。有的人认为，无过错一方可以主张一切因违约所遭受的损害。而有的人则认为，主张的范围仅限于使关系恢复原状所需的费用。笔者认为，第二种说法更加合理，首先，合同的解除其实主要指的就是合同双方恢复到缔约前，要求违约方承担守约方所有的损失，可以认为是守约方要求获得履约情况下的所有利益，这显然是不符合合同解除的定义的。其次，合同的履约利益显然要比恢复到缔约之前利益大很多，施加给违约方的责任过大，不符合诚实信用原则。最后，如果让违约方赔偿守约方所有的损失，无异于是让违约方进行继续履行。

二、属于缔约过失范畴的赔偿损失

缔约过失责任在产生之初，常常与侵权责任相混同，但是侵权行为与缔约过失之间是存在本质区别的：侵权行为法主要是通过法律规定人们之间不相互侵犯，属于消极的义务；而缔约过失则是没有积极做出行为的人要承担责任，属于积极义务。缔约过失责任理论仍旧在发展，所以各项理论研究仍存在一定的争议。首先，学者围绕客观行为、主观过错、因果关系、损害结果等，缔约过失的成立要件可以分为不同的学说。其次，缔约过失责任和违约责任的区别，仍旧有可探讨的余地，尤其是涉及到预约合同时。最后，缔约过失的赔偿范围为信赖利益，究竟什么信赖利益莫衷一是。

缔约过失责任的产生弥补了侵权责任的灰色地带。众所周知，侵权法保护被侵权人的固有利益，那么缔约过失责任是否也应当保护固有利益呢？笔者认为缔约过失责任中可以要求固有利益。

首先，缔约过失责任调整的是信赖利益，如果缔约过失不保护固有利益，会导致通过一个过失行为造成的利益损失由不同的法律调整。这样不但会增加当事人的诉累和浪费司法资源，也与增设缔约过失责任的初衷相违背。

此外，缔约过失责任保护信赖利益损失，信赖利益损失包括两个方面即直接损失和机会损失。而其中的机会成本的争议较大，主要是因为机会成本具有不确定性，无法真正的计量。但是笔者认为，缔约过失责任中应当包含机会成本。因为现实生活中，存在很多为了获取利益而恶意磋商，以排除企业竞争的行为。很多时候磋商中的机会成本比磋商前进行准备的成本要大得多，如果不对机会成本予以救济的话，那么善意的磋商人会在磋商过程这几个冒更大的风险，显然这既不符合诚实信用原则，也不符合平等原则。但是集约过失中的信赖利益赔偿也需要一定的条件，首先，原告必须证明被告主观上恶意，其次法院必须对证据严加审查，以防权利的滥用。

三、属于担保范畴的赔偿损失

笔者国《合同法》第 48 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此看出，这两条中包含了赔偿损失。要想确定这两条规范的基础是侵权责任、违约责任还是其他的责任，需要笔者们一步一步的进行分析。第一，第 48 条规定的“责任”包括四种情况：首先，之前具有代理权，但是之后不再具有代理权，在被代理人没有追认的情况下，不得对被代理人产生效力。其次，被代理人未作表示，善意相对人行使撤销权。再次，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。最后，双方都具有过错，按照过错承担责任。其中第三和第四种包含了赔偿损失。第二，这里的赔偿损失并不属于违约责任，由于签合同的人并没有代理权， 因此合同并没与真正的成立，所以这里并不存在违约责任。第三，这里的赔偿损失也不属于侵权责任。侵权通常侵害的是一种利益，并且通常是一种人身利益。第四，这里的赔偿损失也不属于缔约过失。因为在无权代理制度中，无权代理人虽然是“签约人”，但却不是所签订合同的“当事人”，缔约过失责任是指合同双方当事人在磋商中违反相关义务形成的责任，显然无权代理不符合这种要求。因此，在被代理人不追认代理效力时，由其承担履行义务或者赔偿义务，这种责任的基础就值得探讨。在这里，一个不是合同当事人的人承担赔偿义务尚可理解，但承担履行义务就显得不合逻辑。笔者认为，这里的无权代理应当属于担保，在担保中有一种属于权利担保，在这里的解释就是签订合同的人必须保障自己在签订合同时，具有完整的权利。如果没有完整的权利，就需要承担担保责任。

四、属于侵权范畴的赔偿损失

属于侵权范畴的赔偿损失在《侵权法》中非常多见，但由于本文主要论述的合同法中赔偿损失请求权基础规范，所以不加以讨论。但是在《合同法》中有关于侵权赔偿损失的条款规定。《合同法》第43条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。 泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”虽然很多学者认为在磋商过程中知道的商业秘密应当属于缔约过失责任的一种。笔者认为，这里理解为侵权更加合适。首先，这里的“泄露”或者是不正当的使用具有故意的因素，并且这种行为严重侵害了商业秘密持有方的利益。其次，此条规定无论合同是否成立，泄露秘密或者不正当使用，都应该承担赔偿损失责任，也就是说，在合同成立之后的这种行为，已经不属于缔约过失，而是属于侵权行为。可见，泄露或不正当使用缔约过程中的商业秘密虽然规定于《合同法》中，但实质属于侵权责任。

结论

在《合同法》中虽然规定赔偿损失条款的不少，但是这些条款的请求权基础是完全不同的。有的是违约责任、有的是缔约过失责任、有的是担保责任，有的是侵权责任。但这些赔偿责任不见得都是违约责任。弄清楚请求权的基础，对于更好的理解法律规范，精准的适用法律规范具有不可磨灭的作用。但是在“赔偿损失”的规定中仍旧存在一些问题，集中体现在法官的自由裁量权过大，增加了赔偿结果的不确定性，作为一个司法工作人员，在处理类似的案件时应当时刻注意平衡两方，而不是过于扩大违约方或义务方的赔偿范围，保证判决的合理性与合法性。

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