违法建筑的定义及法律问题探析

本文中，笔者将违章搭建的法律属性界定为违反许可事项的行政违法行为时，违法性、主体的特定性等就是违章搭建的本质属性，而这些属性使得违章搭建有了与其他行政违法行为不同的法律特征。“所谓特征，就是一个事物区别于其他事物的属性。”关于违章搭建的标志性特点，学界和理论界目前都没有作出明确的阐释。对于违章搭建的法律特征的表述，笔者坚持遵循以下原则：①能够全面地展开违章搭建的内涵，以既定概念论证其法律特征。②能够明确揭示违章搭建的特殊性，能使违章搭建不同于其他行政违法行为。③能够完整地概括违章搭建的表现形式。笔者将违章搭建的法律特征概括为以下三个方面：

一、违章搭建治理的法定性

之所以说违章搭建治理具有法定性，主要在于国家和地方层面通过法律、行政法规、地方性法规、政府规章等行为对违章搭建进行了相应的规制，公民、法人或其他组织的行为一旦触犯了法律法规，违章搭建治理的强制性就会显现出来，违章搭建行为将承担相应的法律责任。法体现国家意志，以权利和义务为主要内容的社会行为规范的总和。由专门的国家制定或认可的法律法规具有普遍约束力，代表着国家意志。

违章搭建是违反行政法律规范的违法行为。该行为的违法性决定了其必然受到法律的制裁。违章搭建治理过程中其违法性的确认直接关系到行政处罚的合理性和合法性。此学者认为，只要具备了一个实质要件并同时具备一个形式要件，则该建筑就是法律意义上的违章建筑。同样，如果一个建筑行为没有经过法定程序获得建设用地规划许可证、建设用地土地使用权、工程规划许可证和施工许可证，并且严重妨碍了社会公共利益，那么该行为就是法律意义上的违章搭建。

违章搭建由于其没有取得相应的行政许可或者没有按照行政许可进行建设，导致其具有违法性，其作为一种行政违法行为，笔者已经做出论证，并且行政法律法规中也对此作出了回应，而不只是理论的总结或者扩大。不同于其他行为，自1984年国务院颁发《城市规划条例》以来，违章搭建治理便有了行政法规依据；1989年《城市规划法》的出台更使治理违章搭建有了直接的法律依据。《城市规划条例》出台之前，上海对违章搭建的处理往往是运动式的；1984年《城市规划条例》出台后，《城市规划法》《城市市容和环境卫生管理条例》《土地管理法》等等法律法规陆续被颁布实施，确保了依法拆违。随着我国法治化进程以及文明发展的需求，违章搭建治理已是势在必行。回顾上海治理违章搭建的历史，诚然，国家和地方政府对违章搭建的治理进行了法律规制，以不断完善法律法规的形式确定了治理违章搭建的法定性，真正做到有法可依。

二、违章搭建治理主体多元

治理主体多元是相对于违章搭建主体的特定性而言的。违章搭建是以行政相对人为主体的行政违法行为，但是，其对应的行政处罚、行政许可等规制主体是多元的。“空中别墅”不仅仅影响了市容市貌，还对城市规划、城市建筑等造成了不良的印象。所以，行政执法过程中采用了联合执法，规划、建筑和市容环卫部门都有权对其进行规制，联合执法的出现也正是证明了治理违章搭建需要多个部门共同执行。但是，治理主体多元所带来的弊端也是我们有目共睹的，职权交叉引起的重复执法、多头执法、扰民执法等在治理违章搭建过程中也是一大困境。

三、行政许可的前置性

之所以对建筑行为设立相应的行政许可，主要是基于公共利益之保护要求。行政相对人违反了相应的行政许可，致生违章搭建，所以，违章搭建与行政相对人对行政许可的违反有着因果关系。就违章搭建治理而言，行政许可的前置性主要表现为用地许可、规划许可和建筑施工许可。易言之，违章搭建治理的行政许可之前置性分析，可细化为对其诸项许可的前置性分析。

一个建筑行为没有经过法定程序获得建设用地土地使用权、建设用地规划许可证、工程规划许可证和施工许可证，那么该行为是法律意义上的违章搭建。根据《城乡规划法》《土地管理法》《建筑法》可知，土地使用权和相应的行政许可是目前我国合法建筑的必要条件。

（1）土地使用权的前置。土地作为世间万物赖以生存的基础，是天赋人权，其自然存在，不是由人类劳动创造，这一点注定了土地具有自然属性；国家在实行资源配置过程中，土地作为一种资源，具有经济属性；土地其所处的位置是不可变，不会随着土地产权的流动改变其所处位置，由此可见，土地是不动产，具有资产属性。根据土地的资产属性，土地所有权问题便随之产生。在社会主义公有制下，我国目前土地归国家和集体所有，公民、法人或其他组织对土地享有占有、使用、收益和处分权，此处的处分权是指公民、法人或其他组织只能对土地做法律上的处置。国家才是土地的唯一主体，公民、法人或其他组织就土地所有权进行交易。只有土地所有权之用益物权可以进行转让。也就是说，公民、法人或其他组织只有通过行政审批才可拥有建设用地使用权、宅基地使用权。因此，建筑物依附土地而生，建设用地的使用权是避免违章搭建行为成立的首要条件，擅自改变土地用途进行搭建注定是违章搭建治理的重点。

（2）规划许可的前置。城市的发展、市容市貌等都与城市规划密切相关。城市规划涉及土地、建筑、市容市貌等諸多领域；同理，违章搭建涉及土地、建筑、市容环卫等部门，所以目前，谈到违章搭建就会想到城市规划。我们将行政相对人没有依法取得《建筑工程规划许可证》《建筑用地规划许可证》或者未按规划许可施工的行为，称之为行政违法。政府主导制定的《城乡规划法》有着广泛的约束力及强制性，成为了治理违章搭建的重要执法依据。

（3）施工许可的前置。任何组织和个人须经过行政机关许可，具备用地许可证、规划许可证和施工许可证的情况下，才可施工。《中华人民共和国建筑法》对执法主体、法律责任等作出了明确规定。要注意的是：建设用地土地使用权、规划许可证和施工许可证三者之间必须紧密相连，依次审批，缺一不可。

参考文献：

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[2]王丽.强制拆除中违法建筑的认定与处理[J].苏州大学2014年硕士学位论文.

[3]张怀胜.《违法建筑法律问题研究》，山东大学2012年硕士学位论文.

[4]徐玲.违法建筑治理法律对策研究[J].中国政法大学2010年硕士学位论文.

[5]苏国华.中国处理违章建筑的法律制度研究[J].西南政法大学2008年硕士学位论文.

作者简介：

闵丹，女，汉族，上海人。研究方向：宪法学与行政法学。