施工单位内部承包与挂靠的法律分析和风险规避

卢珊珊

摘 要：随着社会经济的不断发展，建筑工程行业也发展的如火如荼，施工管理手段也逐渐提高，但也因建筑工程合同而出现了各种案件纠纷现象，大部分案件都存在着施工人是否构成内部承包或挂靠的问题。因此，本文主要从法律角度论述了施工单位内部承包与挂靠的区别及风险规避的措施。

关键词：施工单位；内部承包；挂靠；风险规避措施

近年来，建筑施工行业逐渐出现了各种问题，尤其是因建筑工程施工合同不规范使合同纠纷案件越来越多。从法律层面来看，施工单位内部承包和挂靠上对存在着较大的法律风险。因此，本文不仅分析了施工内部承包与挂靠的区别，还探索了规避这些法律风险的有效措施。

一、施工单位内部承包与挂靠的两者区别

从目前建筑行业的发展形式来看，内部承包与挂靠都是建筑市场中比较常见的经营手段。一般来说，施工单位内部承包主要是因建筑企业为了使企业更富有活力，而建立的一种内部竞争机制。而挂靠主要是在没有相对的资质的单位基础上，通过不同形式借用有资质建筑企业的名义所承包工程的行为[1]。因此，二者是有一定区别的。

1.从主体上看，合同双方当事人是否存在隶属关系

通常情况下，内部承包的承包者主要是企业职工，与企业存在着隶属关系，双方可能存在着领导与被领导的关系，或者管理与被管理的关系。而且内部承包人一般都是企业项目的经理，与建筑工业企业具有长期的劳动合同关系，因此，会有建筑企业提供的各种保险，例如医疗保险、工商保险等。

而在挂靠中，挂靠和施工企业不存在着隶属关系，只是民事主体。在司法实践中，挂靠方一般都是合伙或者个人，也可能是资质比较差的建筑企业。并且挂靠方由于没有建筑从业资格，因此和建筑工业企业之间也不存在着劳动合同关系，而是暂时的关系，也不享受建筑企业提供的养老保险、社会福利待遇等。

2.从时间上看

从时间方面来看，内部承包合同承包人首先是企业员工，之后在签订承包的协议；而挂靠与施工企业没有隶属关系，和被挂靠方式平等主体，因此并不会在企业职工中体现，具有临时性的特点。

3.从内容方面上看

首先，挂靠中，合同约定的施工单位和施工工人之间不仅不存在合法的社会保险关系，也不存在合法的建筑劳动用工的关系，而在内部承包中这两种关系都是存在的。

其次，挂靠方与合同约定的施工单位不仅没有统一规范的财务管理，还没有产权关系，而这些在内部承包中与合同约定的施工单位之间是都具备的。

二、施工单位内部承包与挂靠风险规避有效策略

1.内部承包的风险应对策略

首先，在内部承包过程中，要明确签约的权限。例如，在限定工程材料采购的合同签约，只有施工企业才有签约的权利，并且还要在施工企业法定代表人盖章的基础上才能生效。

其次，必须对印章加强管理。在建筑工程中，对印章的管理是减少问题纠纷最重要的因素，因此必须加强对印章的管理。所有印章的刻制要有企业总部负责，同时也要在公安机关等有关部门进行备案，在领取时也要由项目部专人进行领取，以保证印章的安全。另外，在盖章时，要通过审批和备案，以便出现问题时能够提供一定的证据，而且在合同上加盖印章时，要严格按照盖章的标准和要求，避免发生不必要的争议。

最后，加强对项目资金的监督管理。要对领款程序进行明确的规定，并在实际中要进行有效的落实，当施工企业收到工程款时，要根据工程预算及实际的施工进度进行付款，而且大额的钱款必须进行真实、合法的使用。同时，不断完善《用款申请单》，在领取钱款时，必须要写清楚已领取钱的意图，避免发生不必要的误会和问题。

2.挂靠经营风险的应对策略

首先，要對挂靠单位的实际情况进行深入的了解和分析，能够让被挂靠单位做到心中有数，以便挑选合适的挂靠单位。一般来说可以从三方面进行了解，一是了解挂靠单位的基本资料。例如，安全生产许可证、上岗资格证及已年检的营业执照等。另一方面是分析挂靠单位的资信情况，例如近三年的财务报表等。最后一方面要要求挂靠单位提供履约担保，例如现金抵押、保证人担保等，以确保在挂靠单位经济受到损失时，被挂靠单位能够通过挂靠单位的担保，来弥补受到的损失。

其次，被挂靠单位要与挂靠单位之间明确各自的权利和义务，对自己面临的风险做好把控，一般来说要与挂靠单位之间签订相关的协议，协议的形式有很多，最主要的有以下几种。第一，可以签订有一定期限的挂靠管理协议，这种形式协议需要挂靠方定期付给被挂靠单位一定的管理费用，来使用被挂靠单位的名义承包工程。第二，也可以当挂靠单位承包工程以后，再缴纳一定的管理费给挂靠单位。第三，可以就一个单项的工程，被挂靠单位与挂靠单位签订协议，规定管理费。第四，还可以通过劳务分包的形式，把工程分包给挂靠单位，根据工程的实际情况，被挂靠单位收取合理的管理费。但是在签订协议时要注意签订协议的双方只可以是被挂靠单位项目经理与挂靠项目经理进行签订，同时挂靠单位的项目经理也应该是该公司的员工。

最后，也要对合同履行过程中的风险进行严格的把控。首先，被挂靠企业为保证工程的质量，要建立一个专门的项目管理组[2]。其次，对财务也要进行严格管理，避免发生经济的纠纷，也就是在被挂靠企业财务管理中要加入项目管理，避免挂靠人私自挪用工程款。最后，对劳务管理也要不断健全和完善，被挂靠单位要督促挂靠单位为施工人员购买保险，用来减少事故的风险承担。

综上所述，建筑企业内部承包和挂靠的这两种经营模式在促进施工企业发展的同时，也带来了很多的风险，使合同纠纷案例日益增多。因此，施工企业要对这种风险加以重视，采取相关措施，尽量规避这些法律风险。

参考文献：

[1]徐建民.建设工程内部承包的法律性质及风险防范[J].浙江万里学院学报，2014（02）：50.

[2]张蔚.以规范的内部承包规避挂靠风险[J].建材技术与应用，2017（06）：47-48.