“于某水盗窃案”和“于某故意伤害案”法律评析

案例一：2013年10月30日20时30分许，被告人于某水用其于2013年9月19日开设的邮政储蓄银行卡（卡号为6210xxxx5100271xxxx，到惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行（下称惠阳支行）ATM机存款时，连续6次操作存款300元，现金均被柜员机退回，于某水发现ATM机屏幕显示“系统故障”，且其手机信息显示每次所存的钱已到账，账户余额相应增加，于是其尝试从该ATM机旁边的农业银行ATM机支取该邮政储蓄账户的2000元和1000元。于某水又返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续10次存款3300元，并到附近银行ATM机分三次支取15000元和转账5000元后再次返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日，于某水共恶意存款17次，存入人民币97700元，接着于某水到深圳市龙岗区其他网点对该账户内的存款进行支取和转账，至次日6时共将存款90000元转移并非法占有。同月4日该行联系于某水无果后报警。同年12月12日于某水在湖北省襄阳市樊城区太平店镇其家中被公安机关抓获。至同年12月15日止，于某水及其亲属通过转账和汇款方式将人民币92800元转入其卡号为6210xxxx5100271xxxx的账户，退还给惠阳支行。

案例二：2014年7月，山东源大工贸有限公司（位于冠县工业园区）负责人苏某向赵某1借款100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日16时许，赵某1以欠款未还清为由纠集郭某1、程某、严某等十余人先后到山东源大工贸有限公司催要欠款。当日20时许，杜某2驾车来到该公司，并在该公司办公楼大门外抱厦台上与其他人一起烧烤饮酒。约21时50分，杜某2等多人来到苏某及其子被告人于某所在的办公楼一楼接待室内催要欠款，并对二人有侮辱言行。约22时10分，冠县公安局经济开发区派出所民警接警后到达接待室，询问情况后到院内进一步了解情况，于某欲离开接待室被阻止，与杜某2、郭某1、程某、严某等人发生冲突，于某持尖刀将杜某2、程某、严某、郭某1捅伤，处警民警闻讯后返回接待室，令于某交出尖刀，将其控制。杜某2、严某、郭某1、程某被送往医院抢救。杜某2因失血性休克于次日2时许死亡，严某、郭某1伤情构成重伤二级，程某伤情构成轻伤二级。一审法院认定于某构成故意伤害罪。

法律评析：法律的生命在于经验，但具体到个案，特别是新类型的案件，经验与逻辑同样重要。法律的适用需要对法律进行解释，解释不同，案件事实的定性就可能不同，而解释法律需要经验，也需要逻辑。对犯罪行为的罪与非罪，此罪与彼罪的解释，不仅关系到犯罪嫌疑人的自由与人权保障，也影响到普通人对法律适用的预期。法律是公正和善良的艺术，公平正义的实现，应当是法律效果和社会效果的统一。

一、在定罪方面，犯罪事实清楚，关键是适用法律存在争议

案例一中，于某水是仅仅构成民法上的不当得利？是构成盗窃罪、侵占罪，还是诈骗罪？需要具体辨明。于某水明知机器发生故障，后来的17次交易都是被告人故意为之，说明被告人已经由意外受益的心理转变为非法占有的意图，其先前不当得利的性质也已经发生变化，由意外被动获得转变为主动故意侵权，严重的侵权行为即可构成犯罪。所以于某水后来的17次交易行为显然不再构成不当得利。法院认定构成盗窃罪是基于对盗窃罪本质的把握，也基于对ATM机（银行）和行为人之间关系的解释，在一般的正常人的认识范围，符合常理。同时，对于某水的犯罪动机进行细致分析，其行为时自认为不会被发现，且具有非法占有目的，认定构成盗窃，做到了主客观一致。

案例二中，案发当时杜某2等人对于某、苏某实施了限制人身自由的非法拘禁行为，是否构成正当防卫所要求的不法侵害正在进行，存在争议。在民警到达现场后，于某和苏某欲随民警走出接待室时，杜某2等人阻止二人离开，并对于某实施推拉、围堵等行为，在于某持刀警告时仍出言挑衅并逼近，应当认定不法侵害客观存在并正在进行。于某是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺，且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人，可以认定其行为是为了制止不法侵害，符合正当防卫的适用条件。但问题在于紧急情况适否因民警在场，而有所差别。有人认为，民警已经介入，自力救济的适用空间变小，只有在警方不管的情况下，才有必要使用这种严重的以暴制暴的自力救济手段。也有人认为，只要不法侵害正在进行，为了制止不法侵害，就可以进行防卫。

二、在量刑方面，从轻处罚符合刑法的价值与目的

案例一中，于某水的行為具有偶然性、临时性，源于一时贪念。他虽然是用合法的形式，但客观上侵犯了银行的财产权，危害了社会管理秩序，其应当对自己行为后果负责，必须对其课以刑罚。由于银行的管理不及时是犯罪的前提条件，银行具有一定过错，于某水利用了银行的漏洞，而此漏洞发生率比较低，因此比单纯的盗窃社会危害性小得多。于某水的个人生活状况和生活经历应予考虑，案发后配合积极退赃，说明其社会危害性较低。考虑到本案的特殊性，从轻处罚符合惩罚与教育的刑罚功能，符合实体价值和社会价值。

案例二中，杜某2的侮辱行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责，但于某在实施防卫行为时致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一重伤者系于某持刀从背部捅刺，防卫明显过当。于某及其母亲苏某的人身自由和人格尊严应当受到法律保护，但于某的防卫行为超出法律所容许的限度，依法也应当承担刑事责任。认定于某行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，既是严格司法的要求，也符合人民群众的公平正义观念。本案一审判决作出后，在社会上引起很大反响，对判决结果众说纷纭。于某上诉后，山东高院对二审进行了网上直播，最终依法认定于谋的行为具有正当防卫的性质，但应属防卫过当。山东高院撤销一审判决中的量刑部分，维持一审中故意伤害罪的认定，判决于某有期徒刑五年。

三、在目的方面，实现法律效果与社会效果的统一

法律是治理社会的手段，惩罚犯罪的目的是维护社会秩序，而不仅仅是报应。因此，实现实体正义是法律适用的主要价值。在作出法律决定时，应当考虑法律效果与社会效果。因此，对法官的要求更高，需要法官独立判断，考虑更多方面。在追求正义的过程中，司法官对案件的判断经常是不一致的但同时也是正常的。案例一中，合议庭法官作出的这一细致和认真的判断是基于他们的良知和独立判断，是基于他们对全案事实的整体把握和分析，是基于他们对法律以及法律精神的理解，是基于他们对实现看得见的司法正义的不懈追求。这有利于法律实体正义的实现，是值得肯定的。

案例二中，山东省高级人民法院判决作出后，社会群众对判决结果持积极评价。于某实施了故意伤害他人身体的行为，而且造成严重的后果，应当对自己的行为承担刑事责任。但由于被害人存在严重过错，且于某制止不法侵害的行为构成正当防卫，但超过必要限度，因此于某具有减轻处罚的法定情节。

四、在法理方面，做到将法理和情理统一

法律与道德不是矛盾体，法理与情理同样不是对立的；从这点来看，法不容情是不成立的。法律的适用应当符合社会的一般价值观念，反对口袋归罪。要让人民群众从每一个案件中感受到正义。一份有说服力的判决，源于法官对社会生活的深刻认识和把握，也源于对于社会价值观的认同和维护。法律的权威正是在一份份符合法理和情理的判决中树立起来的。法理与情理并不矛盾，是从不同角度来评价社会正义，也是一个判决合法又合理的价值追求。

综上，实现刑罚权和维护社会秩序的目的必须统一于实现实体正义，在对犯罪人课以刑罚的同时注重法律效果和社会效果的统一。坚持正确认定事实，准确适用法律，通过正当程序，通过看得见的方式实现正义。

作者简介：

白伟（1968～ ），男，北京金诚同达（济南）律师事务所高级合伙人，主要业务方向：刑事辩护以及政府部门法律顾问、金融证券等法律服务。