我国刑事诉讼庭前证据开示制度发展现状及建构设想

李雨欣

摘 要：2012年《刑事诉讼法》对证据开示进行了很具进步意义的修改，使我国刑事诉讼庭前证据开示制度初现雏形，但是与英美法系国家健全的制度体系相比，仍然存在着许多问题亟待解决。我国刑事诉讼庭前证据开示制度发展之路仍然任重而道远！

关键词：庭前证据开示制度；中国现状；问题与设想

一、刑事诉讼庭前证据开示制度的内涵

“证据开示”的定义当前基本可以分为两种：第一，“是指控辩双方在庭审调查之前相互获取与案件相关的信息的活动。”[1]第二，“在刑事诉讼中，是指双方当事人在庭前或者审判过程中以一定的程序和方式相互披露各自知悉的诉讼证据、材料的活动。”[2]这两者最大的区别就在于开示时间范围的不同：前者强调证据开示只局限于庭审调查之前，而后者则强调证据开示的时间范围包括开庭审判前和审判过程中两个部分。由于本文的研究范围不包含庭审程序，因此笔者更倾向于前者表述。为了明晰本文的研究对象和研究范围，笔者给出如下定义：在刑事诉讼中，控辩双方在法院正式开庭审理案件之前，依照相关法律条文或者应对方的请求相互展示各自知悉的与案件事实有关的证据，在特定的情形下，第三方向控辩双方展示与案件事实相关的证据的诉讼活动。

二、我国刑诉证据开示制度发展现状

目前，我国涉及刑事诉讼领域内证据开示的有关规定基本被包含在2012年《刑事诉讼法》及相关司法解释、2012年《律师法》中有关辩护人阅卷、辩方展示证据的部分之中。但是这些规定仍较为零散，还不能算作真正意义上成体系的证据开示制度。在我国，刑事诉讼领域的证据开示制度发展至今，相关法律、法规以及司法解释中的条文规范主要可以概括为以下几点：

（一）逐渐扩大、明确控方开示内容

2012年《刑事诉讼法》第三十八条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”同样地，2012年《律师法》第三十四条也作了类似的规定。相较1996年《刑事诉讼法》第三十六条规定的“本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”这一阅卷范围，“本案的案卷材料”无疑扩大了很多，范围涵盖到了所有的案件卷宗，而《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四十七条又进一步将“本案的案卷材料”具体分为“案件的诉讼文书和证据材料”。擴大、明确审查起诉阶段控方开示的内容可以使辩方更加明晰控诉证据，有利于查清案件的事实真相。

（二）体现双向开示原则

在审前信息交流方面，我国长期以来都是采用单向的律师阅卷制度，通过辩方单方面地获悉控方材料来达到控方证据开示的效果。2012年《刑事诉讼法》第四十条首次规定了辩方的开示义务，标志着我国证据开示实现了从单向开示到双向开示的重大飞跃，为我国的制度建设和发展打下了坚实的基础。当然，辩方开示也存在例外以及强制公示等情况，具体内容由2012年《律师法》第三十八条予以规定。

（三）建立庭前会议制度

2012年《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”由庭审法官主持的庭前会议使得控辩双方在开庭前都能够对案件进行一定程度的了解与准备，大大提高了庭审效率。由于在会议过程中，双方无可避免地要展示相关的证据材料，所以庭前会议制度可以说是证据开示制度的一个重要组成部分，对开示效果起到了无可替代的作用。

（四）初步建立救济机制

对于违反证据开示规则甚至不履行开示义务的情况，我国《刑事诉讼法》以及相关的司法解释建立了相关的救济机制。根据2012年《刑事诉讼法》第三十九条、第一百九十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十一条的规定，我国的违法救济措施包括：①辩护人申请调取控方未提交的于被告有利的证据；②延期审理；③宣布休庭。上述救济方式可以有效地减少双方故意违反开示规则的可能性，降低违反开示规则带来的损害后果的严重程度，引导审判人员查清案件事实。

三、我国当前制度问题梳理

中国刑事诉讼领域的证据开示制度在立法机关以及司法人士的努力下正向着愈加健全的方向迈进，但是作为一个职权主义诉讼文化浓厚的国家，我国在借鉴英美法系孕育出的证据开示制度的道路上，仍然存在着诸多问题。

（一）缺乏程序性规定，条文过于概括

“法律规范政策化”一直都是中国刑事诉讼立法领域一个突出的问题。当然，证据开示制度也不例外。政策性质的陈述方式使法条具有概括化的特质，缺乏较为完整的逻辑结构，因而不具备实践中的可操作性。例如，2012年《刑诉法》第三十八条规定辩护律师“可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”，但是该条文只是赋予其阅卷权，至于具体如何行使权利，如行使阅卷权的地点、方式、次数等等却没有说明。虽然说在司法实践中有些做法有参考价值，但“一套科学规则的制定需要翔实的数据和广泛的调查研究，立法机关必须单独为证据开示制定规则立项，做专门的调查研究”[3]，因此个别的实践经验是远远不够的。

（二）欠缺基本原则的指导

作为指导刑事证据开示活动的行动指南，基本原则在刑事证据开示制度中起着非常重要的作用。即便具体的条文规范有疏漏的地方，立法者的主要思想与意图也可以通过基本原则这一突破口表达出来，从而使司法实践有根可循。然而，我国的相关条文中并没有规定完整的刑事证据开示的基本原则，仅在某些条款中体现了个别原则，因而造成体系性差的状况。

（三）开示范围狭窄且不清晰

虽然我国刑事证据开示范围已经在逐渐扩大、明确，但是从目前来看，与其他国家相比仍然过于狭窄、模糊。例如对控方而言，其开示范围是“本案的案卷材料”，这种模糊的表述缺乏统一的评判标准。尽管《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》进一步将其解释为“案件的诉讼文书和证据材料”，可是“证据材料”一词仍然过于宽泛，对于是否包括控方不准备在庭审中使用的证据并没有表述清楚。而从中国目前的司法实践可以看出，这类证据材料并没有被纳入控方开示的范围。相较英美等国明确规定控方开示范围包括准备在庭审中作为指控证据使用的一切证据和不准备在庭审中使用的证据两个部分，我国的控方开示范围仍然过于狭窄。

（四）救济机制、制裁措施不完备

再科学、健全的制度如果没有相应的救济手段和制裁措施加以配合都发挥不了其应有的作用。我国《刑事诉讼法》规定了“申请调取证据、决定延期审理和宣布休庭”三种救济手段，但是与英美等国相比还远远不够。例如，美国还有命令开示证据、排除未经开示的证据的证明效力；宣布审判无效；对不履行开示义务的一方处以刑罚；撤销指控等措施。另外，我国的这三种救济途径都是针对特定的情形，许多其他的违反开示规则的情况并没有被包括进去。

四、完善我国刑诉庭前证据开示制度的设想

（一）基本原则的确立

虽然每个国家的刑事证据开示制度具体规则千差万别，但是基本原则却相差无几。鉴于我国现行《刑事诉讼法》第四十条已经体现了双向开示原则，笔者认为除此以外还应遵循以下几项基本原则：

1.依法开示原则

证据开示有契约式与法定式两种模式，针对我国证据开示起步晚、观念淡薄的国情，我国更应采用带有规范和强制色彩的法定模式。然而，依法开示的前提首先是有法可依。现行相关法律条文中虽有规定，但缺乏可操作性，以致实际司法过程中混乱无序。因此，立法者的首要任务是尽快完善我国刑事证据开示制度，明晰开示的具体程序性规范。只有从立法层面上具体明确、規定到位，司法实践中才能减少任意开示的可能性。

2.不对等开示原则

虽然我国现行《刑事诉讼法》已规定了双向开示原则，但是双向并不意味着对等，并不代表法律要求控辩双方在开示权利与开示义务上完全一致。首先，在我国实践中控方与辩方本身在取证能力上差距颇大；其次，控方身为检察机关，除了要对犯罪进行追诉，还担负着法律监督、保障人权，确保公正高效诉讼等职能，因此理应对双方承担的开示义务进行差异性地规定。控方基于上述原因必须进行全面开示，将其掌握的不利于、有利于被告人的证据材料全部展示出来以便追求案件事实；辩方基于最大限度地维护被告人合法权利的职责，应将不利于被告人的证据排除在开示范围之外。只有遵循不对等开示原则，控辩双方才能平等武装，在实质上实现平等目标，保证案件审理的公正性。

3.公共利益豁免原则

在世界各国证据开示范围逐渐扩大的趋势之下，基于某些社会政策原因而进行的例外情形规范也日趋被各国立法者考量，“公共利益豁免”就是其中极其重要的一项。该原则主要考虑的是被告人的个人利益与国家、社会的公共利益之间的权衡问题。毫无疑问，后者重于前者。英国是公共利益豁免原则的发源地，发展至今颇为完善。我国可以借鉴其相关做法并结合自身具体的情况，确立符合我国国情的公共利益豁免原则。凡是控方认为属于涉及国家秘密、可能损害社会公共利益、涉及商业秘密可能损害他人利益、可能暴露特殊侦查手段影响其他案件侦查等情形的证据，应当申请不予开示，由法院经过司法审查之后再作出是否开示的决定。

（二）我国刑事诉讼庭前证据开示制度的具体建构

制度其实就是一个生命体，光有骨骼似的基本原则是远远不够的，还需要有血有肉，建构具体内容。下面，笔者将从刑事证据开示制度的范围、程序性问题以及违反规则的救济手段与制裁措施这三个方面分别阐述：

1.范围

作为制度的核心，开示范围代表着控辩双方的开示权利与开示义务，必须在法律规范中加以明确。我国现行刑诉法规定控方的开示范围是“本案的案卷材料”，但这一表述过于宽泛模糊，在司法实践中难以把握，因而要进一步细化明确。由于检察机关具有控诉方和法律监督机关双重身份，理应进行全面开示，所以笔者建议通过立法解释的方式进一步对“本案的案卷材料”加以扩大、明确。无论是对被告不利的还是有利的证据，只要是在侦查、起诉过程中收集到的与本案事实有关的材料，控方都应向辩方进行证据开示。具体而言，控方的证据开示范围包括：①拟在庭上出示的作为指控根据的控诉证据；②不准备在庭上出示的相关证据，无论于被告人而言是有利的还是不利的。同时，我国应遵循公共利益豁免原则，对控方证据开示的例外情形予以明确规定。当满足以下几种情形之一时，控方可以申请不予开示：①涉及国家重大机密的；②可能损害社会公共利益的；③涉及商业秘密可能损害他人利益的；④涉及特情人员、卧底警察身份信息的；⑤可能暴露特殊侦查手段影响其他案件侦查的。

于辩方而言，2012年《刑事诉讼法》规定其开示范围包括：被告人不在案发现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人这三种积极抗辩证据。但是，与英美等国的制度设计相比，这一范围仍然过于狭窄，笔者建议在下一次刑诉修正时予以适当放宽。鉴于辩护人的职能是最大限度地维护被告人合法权益，因而辩方的开示范围不需要包括对被告人不利的证据材料。具体而言，除上述三种证据类型以外，还可包括：被告人自首、立功等与减刑有关的证据，将要在庭审中使用的物证、书证、鉴定意见等材料，准备传唤到庭作证的证人身份信息等。

2.程序性问题

作为我国开示活动中最具实务性的方面之一，开示程序涉及甚广。现行法律模糊的规定使当前的司法实践混乱无序，因此有必要通过立法解释的方式对相关条文进一步加以明确。笔者在此主要就开示时间、地点、方式、具体操作流程几点略陈拙见。

2012年《刑事诉讼法》第三十八条规定辩方从案件审查起诉之日开始便拥有阅卷权，这一开示时间的表述无疑太过笼统宽泛，实际操作过程中难以落实。实际上，我国可以结合现有立法规定将开示活动分为两个阶段：“审查起诉阶段”和“提起公诉以后、开庭审理以前的阶段”。前者为辅助性开示，而后者为主要开示。

在审查起诉阶段，由于案件刚从侦查部门移送至检察机关，检方对案件主要情况、现有证据等内容还不是很清楚，要在掌握案件内容以及审查验证在案证据之后进行证据开示才有实质性意义。因此，笔者认为该阶段最佳的开示区间应在检察机关已结束案件审查程序而尚未提起公诉这段时间之内。具体而言，可以规定在检方提起公诉之前7日内进行。鉴于在该阶段案件的主要问题是检方是否提起公诉，主要指控证据基本掌握在检察机关手里，因而审查起诉阶段的开示地点应定在检察院。对于开示方式而言，采用“直接开示”为宜。检察机关直接将相关证据材料开示给对方，一来可以让辩方及时了解己方证据情况，便于其为辩护做好准备；二来自己也可以参考辩方知悉证据后的反馈内容准确判断是否提起公诉，进而保证起诉的质量。在具体开示过程中，检察机关可以在内部设立一个证据开示室，开示参加人员仅包括检方与辩护人双方。开示过程中做好记录，结束后双方签完字一式三份，各留一份，剩下一份以备之后发生关于审查起诉阶段开示活动争议之时调取。

对于提起公诉以后、开庭审理以前这一阶段，具体的开示时间可以定在庭审前10日之前，因为过迟进行开示不利于双方充分熟悉对方开示的证据材料，进而影响庭审辩论质量，达不到证据开示的最佳效用。由于现行诉讼法要求检察机关在提起公诉以后要将证据移送至法院，所以第二阶段的开示地点应该选在法院。由法官在庭前会议的过程中主持控辩双方的开示活动，因而该阶段的开示方式属于“间接开示”。在具体开示过程中，法官宣布开示活动正式开始之后，双方在掌握开示规则的基础上依次开示各自掌握的证据材料。开示时要遵循“一证一开示”的原则进行逐一开示，介绍证据内容、来源以及制作过程等情况。双方开示完毕后要相互交换意见，并确定有争议证据清单。最后，在阅读完书记员所做的开示纪要后，双方均需在上面签字确认。

此外，笔者认为控辩双方均应承担持续开示的责任。在两阶段的开示活动之后，只要任何一方新获得了按规定需要开示的证据材料，那么应当对其进行开示。

3.救济手段与制裁措施

在司法实践中，虽然有立法上的强制性要求，但无论是控方还是辩方实质上都不愿意暴露于己方有利的证据材料，因而规定违反证据开示规则的制裁措施是非常有必要的。我国现行刑诉法中已包括“申请调取证据、决定延期审理和宣布休庭”这三种救济手段，但是与他国制度设计相比仍不完备。“申请调取证据”的启动方是辩护人，而在实践中辩护人往往难以知晓控方是否存在收集到但未开示的于己方有利的证据，更不必说去申请调取了。笔者认为，将该措施改为“命令强制开示”更好。对于控辩双方中的任何一方在证据开示环节无正当理由而拒绝开示或者未按规定开示的证据，法院有權命令其强制开示，也可以经司法审查后根据另一方的申请命令其强制开示。这样一来，启动权便不仅仅落在辩护人身上，更大程度上转移到法院的手中，从而更有利于促使违规一方的证据开示。另外，“决定延期审理和宣布休庭”这两种方式均属于程序性救济方式，虽然一定程度上弥补了另一方没有时间针对未庭前开示而在庭审中使用的证据进行反驳准备的不足，但是它们延误了诉讼时间、降低了诉讼效率，最重要的是不具备较强的威慑力。

面对上述情况，笔者建议通过立法修正再增添几项制裁措施：第一，“承担经济责任”：针对控辩中任何一方因违反开示规则而导致诉讼拖延的，法院有权命其承担因诉讼拖延而产生的额外诉讼费用，并在必要情况下给予权利受损的另一方一定的经济补偿。第二，“进行纪律处罚”：对于未承担或未按规定承担开示义务的人员，法院有权对其进行纪律处罚，必要时应当追究其民事、行政、刑事责任。例如对威胁控方证人拒证翻证的辩护律师，法院可以给与其吊销从业资格的处罚；对故意藏匿案件关键证据不开示的检察人员，法院可以对其做出纪律处分。第三，“排除未经开示证据的证明效力”：针对任何一方庭审前无正当理由没有开示的证据材料想要在庭审过程中作为指控证据出示的，法院有权排除该证据的证明效力，即判定其不具备证明该案件中某项事实的能力。但是，鉴于此项制裁措施的严重性，一旦排除有可能影响到案件审理的整体方向甚至造成错判的后果，在实践过程中还是要审慎使用，视违规的损害大小、证据的关键程度等综合情况而定。

（三）相关配套机制的建立与完善

1.健全法律援助制度

2012年《刑事诉讼法》规定了辩方对控方负有证据开示责任，虽说这一责任本质上来源于被告，但是鉴于开示活动专业性极强的特点，辩方的开示活动应主要由被告的辩护律师进行。然而，在司法实践当中，存在着许多被告人因经济条件不行、法律意识不强等原因没有聘请辩护律师的情况。没有律师为被告人进行辩护，即使进行庭前证据开示活动，也达不到开示的最终目的，没有任何实质性的意义。因此，健全我国的法律援助制度对着手完善刑事庭前证据开示制度有着非常重要的作用。我国目前在法律援助方面发展力度欠缺，仍存在许多问题亟待解决：

首先，整体而言，律师数量不足。律师群体是我国法律援助的指定主体，在一般刑事案件当中已经存在着“供不应求”的状况，更不用说参与法律援助的律师数量了。在总体数量不足的基础上，其地理分布也极为不均，大多数律师主要活动于东南沿海经济发达城市，而西北部经济实力较弱地区的律师人数则少之又少，能够给被告人提供法律援助的律师数目则更小。

其次，由于法律援助对象相当一部分针对的是经济能力有限的被告人，因而案件的酬劳普遍较低。可是，过低的费用导致律师参与法律援助的积极性不强，即使参与了，援助质量也十分堪忧。

再次，法律援助的对象范围极其有限。现行刑诉法第三十四条规定了法律援助对象只包含三类刑事案件被告人，而其他人从立法层面上则不被认可，这与实践中的庞大需求严重不符。

面对上述几个主要问题，应当“对症下药”，逐一解决。其一，针对律师数量不足的问题，笔者认为要适当降低律师行业的门槛，在全国范围内逐渐扩大高校法律类专业的招生人数。其二，政府应当从政策层面上加大对律师援助领域的资金支持，给予援助律师一定的补贴以调动其积极性。其三，针对援助质量不高的问题，应当将司法行政管理与行业管理两者结合起来，由司法行政部门和律师协会、律师事务所共同加强对律师的职业监督。其四，笔者建议立法者从法律层面上逐步修改、扩大法律援助对象的范围，以便更多的被告人可以得到法律帮助。

2.完善证人保护机制

作为庭前证据开示的一项重要内容，证人证言相对其他证据材料具有很强的可变性，因为在开示过程中，证人的身份信息等会被对方知晓，进而可能发生贿赂、恐吓、威胁证人不作证、作伪证等情况。即便对方没有实施类似上面的行为，证人也有可能因为信息被公开惧怕报复而拒绝出庭作证。因此，要想证人愿意出庭作证，配合开示制度有效运行，必须确保证人的各方面不受侵犯。然而，“在我国，证人不出庭作证是一个十分普遍的现象。在刑诉中，证人出庭率极低，导致证人在审前所作的陈述在法庭上被大量使用，控辩双方无法对其质证，法官也难以审查证言的真伪。”[4]归根结底，还是因为我国对证人的保护力度不够。现行《刑事诉讼法》第六十二条、六十三条对证人保护机制进行了规定，明确了对证人及其近亲属人身安全的保护措施，实现了对证人作证的经济补偿，有效地配合了证据开示制度的实施。但是，与其他国家相比，我国证人保护机制中的受保护对象范围过小。只有危害国家安全、恐怖活动犯罪等重大案件中的证人才会被强制进行人身安全保护，而其他绝大部分案件中的证人要想获得保护需要自行申请。此外，当前法律条文中明确的对证人进行的保护只局限于人身安全方面，其他方面则还未涉及。针对我国证人保护机制目前存在的上述漏洞，笔者建议采取如下措施进行完善：首先，制定专项法律完善证人保护机制。我国可以借鉴他国经验，出台专项法律对证人保护机制进行具体化、体系化的明确，如美国1995年颁布的《被害人与证人援助守则》。其次，立法者通过修订的方式从法律层面上逐步扩大证人保护的内容。除证人及其近亲属的人身安全以外，财产安全、居住安全等方面都应被涵盖进去。再次，“建立证人申诉机制，赋予证人在受到执法人员侵害后的有效救济途径”，从而弥补我国现阶段由于司法资源不足而不能将受强制保护对象的案件范围扩大太多的缺陷。

五、结语

不得不承认，刑事诉讼庭前证据开示制度对缓解庭审中“证据突袭”的问题，促进当事人主义诉讼模式的有效运转起着不可替代的作用。在建立健全证据开示制度的过程中，不仅要促进基本原则等指导思想的确立，还要细化程序性条款的具体规定；不仅要着眼于制度内部建设，还要兼顾外部保障性机制的构建；不仅要重视制度系统性的立法完善，还要加强对控辩双方司法素养、实践能力的培养。只有多层次、多角度地完善刑事诉讼庭前证据开示制度，才能让它发挥其最大价值。

参考文献：

[1]龙宗智.刑事诉讼中的证据开示制度研究（上）[J].政法论坛，1998（1）：2-13.

[2]孙长永.当事人主义刑事诉讼与证据开示[J].法律科学，2000（4）： 83-95.

[3]李宏伟.论我国刑事诉讼证据开示制度[J].法制与社会，2010（3）： 40-41.

[4]宋世杰.刑事审判制度研究[M].北京：中国法制出版社，2005： 413，416.