多视角看实质法治的建构

摘 要：在我国当代法治建构运作体制下，形式法治维护了法律确定性的同时，“合法不合理”现象却频繁发生，不能满足对法治的追求，现代法治之路走向不断向实质法治倾斜。本文主要从法律渊源、价值衡量、司法尊让、法律共识四个视角论证寻求司法判决的实质合法性这一主张，探求法治建设的新思路，论证实质法治的建构模式。

关键词：形式法治；实质法治；法律渊源

新中国自成立60年来，在不断推进依法治国基本方略的大背景下，“行政法治”得到强调，行政法律体系初定，行政诉讼裁判技术不断向更深层次迈进。同时中国法治建设下当代行政审判所面对的合法性难题也在现实中面临着巨大的分歧。本文植根于中国当代行政法的背景，将这个问题放在形式法治和实质法治的比较框架下进行讨论，并从法律渊源、价值衡量、司法尊让、法律共识四个线索贯穿从实质法治看司法判决的合法性这一核心论题。

一、行政法治建制中的形式法治走向实质法治的现代法治道路

以德国法治国家为理论基础，我国行政法总论部分引进“依法行政原则”建构出一套具有规范性的行政法治框架，以“司法审查”和“依法行政”这两大原则为主要指导方向的中国行政法的“形式法治论”规模初现。

（一）昙花下的“形式法治”

行政法框架下的形式法治理论重视法治的形式主义和工具性意义，认为法治必须凸显其外在的规则性。“恶法亦法”便是形式法治理论下的一种极端演绎。在这种观念的指引下，现代国家主权被“科学”地划分为三种权力：立法权、行政权和司法权。“行政权”与“司法权”都是消极权力，只拥有执行的属性，“无法律则无行政”、“有法必依、唯法是从”一时成为时代指南针。但对法条近乎偏执的强调和迷信显示出思维方式的机械刻板与僵化，其绝对化必然导致机械司法。因此形式法治论使大量“不合理但不违法”的司法實例畅行其道，而具有实质合理性的行为反倒可能面临合法性困扰。

（二）实质法治暗流涌动、迎来曙光

形式法治建设发展到一定程度后，国家的法治文明形态就会迈向更高层次的实质法治建设阶段。实质法治要求行使自由裁量权时应当符合法律目的，行政决策的内容合理，决策时首先考虑对公民的权利损害最小，程序正当。“那些道德和政治权利应该在实法中得到确认”。确立司法机关在行政行为合法性审查中的权威地位，承认制定法以外的行政行为合法性评价的多种渊源，是解决问题的出路，也是实质法治的两个基本要件。

二、多角度看实质法治主义的建构

不同国家在不同时代厉行法治的具体实践形态复杂多样，对于我国还需置身在中国的特定情境中，阐述关于行政判决的实质合法性主张。

（一）论据：法律渊源

在法律争论中，每一种论点都可能获得上述法律渊源中的一种或几种支持。很多时候，互相冲突的论点都可能找到某种法律渊源的支持，从而形成各执一端、互不相让的局面，此时法律辩论需要理性的说服。由此引发各种渊源当中是否应当存在一种“优先顺序”？

在寻求优先性时，制定法一直被放在首要考虑的位置，它给予司法运行和行政决定充足的正当性依据，使司法和行政于思维的边界限制内可以不再寻求其他论据的支撑。但法律条文表现出来的法律规范，也一样的存在缺陷，当制定法语义相争互相讨伐，无法确定准确的法律规范时，那么对法典的篇章结构的分析、立法背景的追溯、回顾教科书等其他手段得来的论据就可以用来阐释制定法的含义。将法律渊源作为论据提供法律辩论时，打破了传统对法律渊源僵硬封闭的理解，初步为司法审判带来了实质的正义。

（二）方法：价值衡量

在某些复杂的情形下，互相冲突的法律争论的背后存在着难以克服的价值分歧，价值衡量与利益衡量在方法论上是基本相通的，它作为概念法学的反叛者，不但超越了个案当事人的诉讼利益，更包括了法的形式价值和实质价值。通过对各种相关的、可能互相冲突的法律价值的权衡来论证自己的主张，不仅适用凸显的疑难案件，也隐藏在规则的背后，为一般的案件支撑着规则的正当性。这种把价值衡量方法引入法律适用的事实认定环节，延伸到对某一类案件的分配，使法院清晰地认识到司法实践中的行政判决不仅是对个案事实的认定，背后隐含了一条认定事实的规则，具有超越个案的社会价值。

（三）策略：司法尊让

司法对行政的尊让不仅是出于法院对于行政机关所拥有的专业知识和技能的尊重，是司法机关与行政机关相处的制度安排，体现司法的克制谦让、避免法院对行政裁量问题的无限制干预，也是行政审判保证合法性的一种手段。我国尚处于司法审查的摸索期，行政裁量是立法给予行政的“一项特权”，并不代表行政权力的法外无天可以隔避司法审查，但也不能成为司法权力肆无忌惮的借口。无论对于行政机关的法律裁量、法律解释还是事实认定，司法审查虽然能为其注入民主性，但也需要尊重和节制。法院对于案件背后各方存在或者潜在存在争议出现时，对于具有专业性、没有把握的问题尊重行政机关的判断，反而是司法判决上另一种形式上的实质合法。

（四）合法性基础：法律共识

最初法律共同体的范围颇受争议，由法官、检察官、律师、法学专家等构成的法律职业共同体在法律运作过程中一直扮演着核心地位，但作法律的运作并不是一个完全封闭、自我确认的过程，也不能代表政治社会对法律的见解，司法公信力的取得仅仅背靠法律职业者的认同着实是力不从心。当法官仅靠个人主观推理无法形成牢固的合理性基础，把生活在特定时空、由统一的法律适用所决定、并由法律利益的纽带联系在一起的法律职业群体、普通公众以及政治社会的领导的共识放到一起，由此形成法律共同体。当公众意见撞击法院的大门，把法律共同体的意见引入司法判决合法性便使法律更能贴近人民的意志，为司法注入了民主性。

三、结语

诚然，现代法治更深层次的意义是寻求和贯彻良好规则的治理，不断为司法过程注入民主的活力，实质法治主义的实现更要靠司法体制独立性和权威性的加强、法律共同体的成长、民主权利的确立等共同支撑。虽然无法为司法判决提供一个具体的明确的答案，但是这些思考的新路径为行政审判指明了合法性的方向，在行政判决合法性领域让法治看到了新的曙光。对实质法治的构建没有终局的真理，它将一直伴随中国法治建设的发展进程，不断寻求新的思路。

参考文献：

[1]田飞龙.超越形式法治论：中国行政法治路径新探，中国图书评论，2010年第12期.

[2]高家伟.公正高效权威视野下的行政司法制度研究.北京：中国人民公安大学出版社，2013年，第一页.

[3]何海波.实质法治：寻求行政判决的合法性.法律出版社2009年版，第162页.

[4]范愉.“当代中国法律职业化路径选择：一个比较法社会学的研究”.北方法学，2007年第二期.

作者简介：

李晓（1995～ ），女，汉族，山东日照人，西北政法大学硕士研究生在读，研究方向：宪法学与行政法学。