“三权分置”下土地经营权权属定位及制度构建

2018-08-21罗艳娟唐泽栋

法制与社会 2018年20期

罗艳娟　唐泽栋

摘要 “三权分置”的经营模式是我国现代农业发展的重要创新，农村土地制度即将实现从“两权分置”到“三权分置”的转变，土地承包经营权作为独立的用益物权，其保护了承包者的权利。随着物权缓和主义的发展，将其设立为独立的用益物权类型成为可能，“三权分置”下的土地经营权的流转需要在明确其物权属性的基础上展开。同时将其与现有制度相衔接，形成一套新的法律规范体系，以保障土地经营权在自由流转的同时不侵害土地承包者和土地经营者的权益。

关键词三权分置土地经营权用益物权物权缓和

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.235

一、三权分置制度的提出

随着时代的发展，国家经济结构发生较大的变化，工业化及城镇化进程的加快，大量的农村劳动力外流，使得农村剩下的都是些老人和小孩，因此很多地区出现耕地被闲置、无人耕种或少部分耕种的现象。为了避免农村土地被弃耕抛荒，充分利用土地资源，将土地资源配置进行优化，发展现代农业，将农业经营规模化、产业化，成为了新型农业的发展趋势。

传统的“两权分置”制度是实行家庭联产承包责任制模式。土地所有权和土地承包经营权相分离，前者由集体享有，后者则由承包户享有，这对于当时农地的发展有着极大的进步意义，但这种农地经营方式如今暴露出诸多弊端。

一是家庭模式下的生产经营规模小，成员分散，所得收益也难以维持家庭的收支，这也是导致农村人口大量外流的原因之一。尤其是当前社会有更多的就业机会，赚钱的渠道也越来越多，单纯靠土地所获收益已经无法满足人们内心的需求。

二是为了保障“耕者有其田”，不允许农民自由的将土地进行流转。《农村土地承包法》对于土地承包经营权的流转仅规定了有限的几种方式，一般情况只能在集体组织内流转，或通过反租倒包的方式进行流转。但无论是哪种方式，对于承包者而言都不是很公平，单纯的组织内流转很难找到合适的买家。事实上，反租倒包这种流转方式在现实中很可能演化成一种不公平、信息不對称的交易，村委会常常会使用行政权力进行干预，剥夺农户的权利，这也抑制了土地规模化的经营发展。至于将农村土地发包给集体组织外的第三人承包的，根据农村土地承包法的表述，需要该村村民会议三分之二以上的村民或村民代表的同意，且通过基层政府批准备案后才可以。

三是土地没有足够的商品化。“两权分置”模式下，就算土地可以任意进行流转，土地承包户也不敢轻易将土地进行流转。此外，对于土地承包经营权，法律也限制了其进行抵押的条件，根据现行的法律的相关规定，仅对荒地等农村土地的承包经营权、满足一定的条件，才可进行抵押，对于直接用于农业生产的农村集体土地使用权不得进行抵押。传统以来，土地作为农民的“命根子”，失去土地就相当于失去了生存的根本，将土地流转、抵押后农户会有很大的后顾之忧。基于这样一种现实，市场机制很难在土地资源配置中发挥作用，这样一来，土地利用效率不高，农业产业结构也很难做出调整及变革。

“三权分置”的提出可以更好的对农村土地资源进行有效的利用，这为农村土地规模化经营发展带来曙光。实现土地承包权与土地经营权分置并行，放活土地经营权，让土地经营权流向愿意耕作、有能力耕作的人手中，避免土地闲置的情况发生，同时稳定农户的承包权，以最终实现规模化经营的目标。三权分置是将土地的所有权、承包权及经营权进行分置，土地经营权进行流转的制度，其核心即根据实际，放活土地经营权。根据中央的意见，“三权分置”是一项重大的改革创新，促进土地资源优化配置，是增加农民收入以及更快、更高速的发展现代新型农业产业的路径及制度保障。

二、土地经营权权属定位

对于新出现的土地经营权的权属性质当前理论界大致可分成债权说与物权说两大观点。笔者认为，将土地经营权定性为用益物权更加符合政策的要求以及现实的需求。

我们可以看到，通过两权分置制度的模式，土地所有权和土地承包经营权都被定性为物权，享有物权在法律上所拥有的绝对性。所以对于土地承包经营者来说，他们可以凭借这个权利去对抗集体土地所有权。除此之外，如果当土地承包经营权遭受侵害的时候，权利人能够直接凭借物权请求权获得法律上的保障。在我国农村，如果土地要形成三权分置，且土地经营权为债权的话，那么土地经营权就会很难与其他两项权利形成对抗，因为在法律上，债权具有相对性。而物权则有所不同，它是一种绝对权，具有排他效力，权利人无需借助义务人的行为就可主张权利。第二点是，设置土地经营权，主要是为了能够集中农村的土地，让土地能够在市场上进行流转，形成“家庭农村”等新型农业形式，让土地更加合理的利用。如果土地经营权属于债权，其流转因依照《合同法》等相关法律规定，当事双方所签订的租赁合同租赁期限以二十年为限。如果对租赁期限没有进行约定，那么合同可能会被随时解除。“债权型”土地经营权对于土地经营者而言其权益可能不能有效得到保障，例如因租赁期届满后经营者继续承租，但未签订书面合同，则很可能因为出租方即土地承包者为了获得更高的利益而解除合同。相反，如果土地经营权被最终认定属于物权，那么其具有的排他效力可以以此来对抗土地承包者及其他权利妨害人

从“放活经营权”角度来看，所谓“放活”即能够自由流转，至少达到政策所需的“可抵押，可转让”的程度。如果土地经营权属于债权，其转让实质上属于转租，按照《合同法》第二百二十四条的规定来看，当土地经营者想要转让权利时，需要经过所有权人或承包者的同意，否则转让行为有瑕疵。这样所谓的“转让”受到所有权人及承包经营人的影响过大，土地资源不能进行有效的资源配置，这对于形成“家庭农场”等新型农业形式产生困难。不同的是，如将土地经营权在法律上规定为物权，那对于权利的转让则应由法律规定，流转之后的登记备案也不影响流转之后的合同效力，只是影响其对抗效力，试点中也是通過对土地经营权确权颁证，以示其物权效力。这样对于土地经营者而言保护力度会更大。

综上所述，无论是从什么角度考虑，若想更好实现三权分置制度设置的目标，将土地经营权塑造成物权是最能够达成目标的一种方式。更进一步而言，土地经营权应归属于用益物权，由集体外其他民事主体对土地合理利用，不改变农地的性质，虽然目前我国用益物权制度一般不包括对物的处分，但特殊情况下，用益物权人对用益物本身享有某些处分权。土地经营权根据政策目标及各项功能的设定，土地经营者在一定程度上可以对其进行处分，这样才能更好的发挥土地的利用效率。

三、土地经营权相关制度构建

（一）建立土地经营权登记制度

《物权法》在关于土地承包经营权的转让、变更的方面，采取的是登记对抗主义。由于中国社会是一个典型的熟人社会，加之权利基本上只在集体组织成员之间进行转让，故登记只是产生对抗效力。对于土地承包权的流转，可以参照适用现有的制度。而土地经营权作为非身份性的财产权，其设立及变动突破“熟人圈子”，权利进入公开市场进行流通。对于土地经营权这种涉及土地的物权，需要很长的时间才能够通过土地获益，必然要考虑到如何保护土地经营者及善意第三方的利益。登记对抗主义可以很好的尊重当事人的意思自治，但是却很难保护善意第三方的利益。如果采用登记生效主义，登记作为物权变动的生效要件，这样对于土地经营权在流转过程中可以有效保证土地经营者及善意第三方的利益。加之，随着互联网技术的发展，公示手段已经不限于纸质方式，土地经营权流转可以在网络上办理相关的登记手续，通过互联网将登记信息进行公示。利用先进的公示手段尽量避免纠纷的产生。

只有将土地经营权抵押登记落实到位，确定其特有的公示方式，这样才能真正落实土地经营权的物权性质，首先以确保在流转过程中土地经营权的安全性。

（二）土地经营权的流转

当土地经营权在法律上被创设为用益物权之后，土地承包经营者既可以通过出租、转包等方式转移土地承包经营权，也可以选择仅转让土地经营权而将承包权保留下来。这样可以促进土地的利用效率，根据政策指示“放活经营权”，增加土地经营权多种流转方式。

首先，谈到经营权流转，就必然回避不了最为传统的转（出）租方式。土地承包经营者以出租的方式将所拥有的土地经营权转移给家庭农场、农业企业等新型农业主体，这些主体再作为出租方将土地经营权进行流转。这样，土地经营权就进入到二级市场进行流通，符合“放活经营权”等基本要求。

其次，信托作为一种避免投资风险、获取高额收益的一种理财方式，同样可以应用于土地经营权的流转中来。所谓信托，即“受人之托，代为理财”。如何实现这种成立土地经营权信托的模式呢？笔者根据信托的基本方式，以及基金的基本运作方式，提出如下构想：由一个专业的信托公司成立一项土地经营权的财产权信托，通过集体经济组织A集中土地承包经营者手中的土地经营权，委托给信托公司，信托公司再通过一定的运作管理，将集中的经营权流转至有实力经营的农业大户B。如果发生风险，风险则由信托公司承担，而信托公司则向A收取信托报酬。这种流转模式可以使土地承包经营者的利益得到最大化。

最后，抵押作为一种重要的融资担保方式，同样也是最为重要的流转方式之一。当农民想要扩大生产规模，但资金短缺，从其他地方又无法获取足够的资金，从而无法实现农业产业规模化生产，阻却产业升级。“放活经营权”首先要做到的就是使得土地经营权能够进行抵押融资，这样就可以避免资金短缺所造成的问题。抵押作为重要的担保方式，其必然存在一定的风险，当因农业生产风险导致无力偿还债务时，抵押权人可以通过公开拍卖、协商转让等方式实现抵押权。此时土地经营权作为一种独立的用益物权，其转让并不会对土地的承包人和所有权人造成影响。在诸多经营权抵押试点中，将土地经营权作为这一资产转变为财产，通过一定的权属证明，如土地流转经营权证、鉴证书等方式作为抵押物，进行登记公示，从而破解农村规模种植户因无抵押物而导致无法贷款的难题。对于抵押时是否涉及地上农作物，可以根据《中国农业银行农村土地承包经营权抵押贷款管理办法（试行）》第四条之规定，需将地上附着物同时作为抵押物。

四、结论

从三权分置制度的实行来看，对于我国的农村土地制度来说，具有里程碑式的意义。有助于缓和当前的经济形式下产生的土地流转的问题。并且对于我国农村土地来说，对于土地经营权的改革是十分关键的。因为土地经营权的流转要在市场的运行中得到较好的维护和调节，需要首先保障土地承包者和经营者的合法权益。除此之外，对于土地经营权的含义的明确，是“三权分置”制度的核心，是不可或缺的一个组成部分。而且如果我们结合当前制度实行情况来看，如果我们把土地经营权的性质确立为物权的话，有助于加强相关制度的实施。对其流转形式及权利变动方式才能进行更为妥当的制度设计。