PPP模式公共项目审计的法律困境

刘向东 奚梦 李佳轩

一、PPP模式公共项目的运行概况

目前，随着我国经济发展进入新常态，国家财政收入相对减少，地方政府债务压力越来越大，对于一些大型公共服务设施建设的投资能力下降，不得不寻求一种新的运行模式，即PPP模式。PPP全称是“Public-Private-Partnership”，是指“政府和社会资本合作”。通常情况下，PPP模式涵盖的是BOT（建设—运营—移交）、BOO（建设—拥有—运营）、TOT（转让—经营—转让）等。

然而PPP模式的運行也存在一些监管问题，我国法律对于此处的规定不是很全面，存在漏洞。现有的基本法律规定包括《中华人民共和国审计法》与《审计法实施条例》。目前，我国法律规定政府审计的范围仅仅包括两种，一是政府投资的项目的预算执行情况和决算，二是主要以政府投资为重点的建设项目的预算执行情况和决算。这也包括虽然政府投资资金比例在50%以下但是拥有实际控制权的项目以及虽然没有全部使用财政资金但比例超过50%的建设项目等。站在广义的角度上讲，整体的PPP 项目的运作方式大致有三种：一是外包（Outsource），二是特许经营（BOT，BOOT，DBT，BTO等），三是私有化。就通常情况来说，外包类PPP项目的出资方基本上是政府，私人部门在其中只是扮演着承包某一项项目职能或多项项目职能的角色，比如负责工程建设，提供部分公共服务等。审计机关具有对此类项目进行审计的责任和义务。私有化类PPP项目的出资方是私人部门，可以在政府的监管作用下向用户收取一定的费用，以此来盈利。这类项目不需要受制于审计机关。

可是，PPP模式中政府投资的范围和比例越来越小，同时涉及审计边界的法律规定与目标需求产生了矛盾。比如部分特许经营类项目，私人部门基本上都是以全部投资或部分投资的方式参与的，会和公共部门一起风险共担，利益共享。国家需要对这类项目进行审计吗？如果需要，有何法律依据？如果不需要，这些项目又关乎公民的公共利益，与人们生活息息相关，国家有责任和义务为国民监管。

二、对PPP模式公共项目进行法定审计的法律困境

PPP模式的公共项目关乎公共利益，对其进行国家审计是审计全覆盖的客观要求。然而，现实操作里不仅缺乏法律授权，也不具备评价依据。

（一）缺少审计法定授权

通过《审计法》与《审计法实施条例》相关规定来看，审计机关对于政府的两种项目预算的决算和执行情况进行审计并监督，这三种项目主要包括：以政府为主体的或者是政府参与且资金项目的投资达到50%及以上的项目、政府投资比例低于50%但是政府在项目的具体建设和运营当中拥有实际控制权两种。政府所进行的审计范围是由审计部门根据审计法在资金所投放的范围、性质以及主体方面所决定的。由此可以看出，审计的法定范围中不包括PPP模式的公共项目。自2015年6月1日开始实施并执行的文件《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中明确说明：县级或者是县级以上的审计机关必须要根据法律规定的事项，对特许经营活动相关的内容和职能进行相关审计。但是这个管理办法最大的问题就是，它的性质只是部门规章，并不是行政法规，对审计行为不能进行法定授权。

由现实情况来看，PPP模式项目究竟能否进行审计，每个地区的做法都存有或大或小的差异。如果按照我国的相关法律规定，从资金性质和投资主体的角度确定了政府审计的范围，由此，BOT模式项目在确定是否在国家审计范围内的时候，就必须根据两个指标来确定：一是投资主体的投资比例；二是政府有无具备实际性的项目运营控制权。

（二）审计评价依据的适用矛盾

PPP的关键环节是择优选择社会资本，这也是审计关注的重点。在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的文件当中，可以看到，特许经营者是审计对象中比较特殊的情况，它需要政府采取招标或者是竞争谈判等不同的方式进行最终确定。这个规定存在很大的弊端，因为与上位法相比，这两者的规定是矛盾的。竞争性谈判与行政许可法的相关规定还有一定距离。最妥善的解决方法是，在短期内制定出可充分适用于PPP领域的法规，制定独立的特许经营权规定。另外，国家财政部和国家发改委关于政府招投标法和政府采购法的适用问题存在不同意见。国务院办公厅转发的联合发文中，对于股权合作和特许经营提供对价的项目，尚未明确适用的法规；关于通过财政资金来提供公共服务对价的项目，需要把具有可操作性的政府采购法确定下来。

三、 解决PPP模式项目审计法律困境的途径

（一）完善现行法律法规，重新界定项目审计范围

就实际情况来说，资源环境安全、国有资产安全、财政安全等等，这些都是国家法定审计的重要工作内容之一。现代审计理论表示，法定审计具有一定的抵御作用，是国家治理过程中的重要基石，是不可或缺的保障。而且纵览国内外发展，PPP模式的公共项目主要涉及公共利益，关系国计民生，如果政府审计不涉及到位，就无法体现审计服务国家治理的理念。因此从维护公共利益和国家安全的角度，法定审计机关也应该对PPP模式的项目开展审计工作。再说，中国经济迅猛发展，各种新型的投资经营模式层出不穷，法律制定上的落后必然导致各种隐患，必然引起各种PPP项目实际操作中的问题。比如，政府投资审计过程里，审计项目基本上都是市政基础设施建设与机关事业单位重大建设项目，关于农业、水利、国土、交通等领域的投资项目明显不多。这主要体现在PPP项目里，审计监督盲区格外严重，主要是因为部分地区在建设项目中做的审计都参差不齐，甚至还存有部分地区没有存在审计的现象。由此，必须重新审视现有的法律法规，认真完善和补充法律漏洞，重新界定项目的审计范围。

（二）构建以投资结果为导向的公共投资审计理论

国内现行的审计法在投资审计范围确定方面主要依据了两个方面，一是投资资金性质，二是投资主体。只是，较之于过去，目前的预算管理体制和投融资体制已明显不同，已在国家的带领下有了深度改革。在投资主体的愈发多元下，审计法定范围有了明显缩小的迹象，明显与保护公共利益要求不协调。十八届四中全会曾提出明确要求，需要对审计制度的重要部署进行持续性健全，把审计监督的价值完整的体现出来。不仅如此，国务院也颁布了相关意见，主张不断在审计方式上和审计力度上多下功夫，促使审计监督尽快实现全然覆盖的目标；对于那些和公共资金、公共资源、公共权利有一定联系的公共工程项目，人民群众也期望能够在这些项目上不断强化审计力度。因此，PPP模式项目不管投资主体是谁，只要能够提供公共性产品与服务，并且是政府对价支付的，这类项目就应该被审计。构建以投资结果为导向型的公共投资审计理论，创新投资审计研究，使投资审计达到全面覆盖，并且根据这一理念适当地修改审计法及其实施条例，最终完善审计制度，保护公共利益。

（三）采用关键节点切入式跟踪审计

这几年来，建设项目跟踪审计已在现实中得到普遍使用。该方式有着突出的促进建设资金使用效率，规避腐败与浪费的作用，有着强烈的适用性，较之于传统审计方法，该审计方法的优势更为明显。把PPP建设项目法定审计要求视为初始点的过程中也会用到项目跟踪审计，只是，PPP项目由项目识别到项目移交的整个过程里，可能需要二三十年的时间，但是，假如选用传统形式的审计方式，就必须要投入远超出预期的资源，还会成为审计绩效持续提升路上的障碍，尤其是建期的建设内容和财务收支都没有在国家法定审计监管范围内，自身审计优势根本体现不出来。为此，审计机关可以针对PPP建设项目特征，不断在跟踪审计方法上进行创新，一方面将审计介入点前移至项目决策阶段，另一方面遵循审计重心要求，把审计力量投入到项目前后期和审计监控确定环节，进行切入式跟踪审计。