新兴权利渐进入法的中国路径

在社会转型和经济转轨的大背景之下，我们日益进入一个“权利时代”，层出不穷的新兴权利成为其中的独特风景。在新兴权利的法治建构中，入法路径可谓核心问题，即一项新兴权利通过何种方式、依循何种原则以及按照何种节奏进入法治体系。

新兴权利渐进入法的“三步曲”

新兴权利的入法方式大致有三种：一是司法方式，即通过个案裁判或司法解释对新兴权利予以救济；二是立法方式，即将新兴权利写入法律转为法定权利；三是执法方式，即通过行政执法的柔性处理对新兴权利予以支持。三种方式中，立法方式的法治化程度最彻底。根据新兴权利是否可以直接而快速地进入立法，可分为两类路径：一是激进式入法路径，即新兴权利直接写入法律条文，疾速完成身份转变，进入法治体系，其间往往夹杂着政治决策的授意、民意裹挟的压力、功利论证的支持等外部因素；二是渐进式入法路径，即新兴权利通过自然演进的方式，平和而缓慢地进入法治体系，完成身份转变。相比于激进式入法路径的汹涌澎湃，渐进式入法路径更像静水深流。两种入法路径的背后都有人类理性的影子，激进式入法路径更多倚重建构理性，渐进式入法路径更多倚重演进理性。激进式入法路径虽然能够对新兴权利做出快速回应但会有考虑不周之虞，实际效果可能事与愿违。渐进式入法路径虽然回应效果往往更为稳妥，负面影响更少，但在入法节奏上很是缓慢。

纵观我国新兴权利的入法实践，透过纷杂图景的背后，隐约可以发现一个逐渐成型且极具特色的中国模式，即“以司法续造为基础的渐进式入法路径”，大致可以描述为依次递进的“三步曲”：个案裁判的特殊化救济（第一步）→司法解释的规范化续造（第二步）→法律规定的普遍化建构（第三步）。该路径不仅与我国的法律权力架构和法治运行实践十分契合，而且能够在结果稳妥性和保障及时性之间达致平衡。

“个案裁判的特殊化救济”处于第一步，具有如下特点：

一是回应门槛较低。司法机关处于社会生活的前沿，接触新兴权利的机会更多。

二是回应速度及时。与立法相比，司法在回应的及时性上具有明显优势。

三是回应形式灵活。处理方式相对多元，比如判决、调解，以及各类诉讼与非诉方式的衔接。

四是试错成本低廉。即使出现错误，也往往拘泥于个案，且有审级补救机制。

五是回应效果较好。微观上可结合具体案情提供针对性救济，宏观上可为后续入法提供鲜活的实践素材。

“司法解释的规范化续造”处于第二步。此处主要指抽象解释，既包括《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中的四种发文——解释、规定、批复和决定，也包括最高人民法院的领导讲话、指导性案例等。虽然司法解释的合法性时常遭受质疑和批判，但其已经获得了“习惯法”意义上的政治地位和事实效力。正是这种矛盾身份，使司法解释成为新兴权利渐进入法第二步的载体，担负起“承上启下”的中介作用。就“承上”而言，第二步是对第一步的升华，将新兴权利由单纯的个案层面上升到以个案为依托的规范层面，保障力度大大增强。就“启下”而言，第二步是对第三步的缓冲，以进一步预留试错空间，估量实践效果，促进立法的稳妥性。

“法律规定的普遍化建构”处于第三步。如果条件允许，待到时机成熟，新兴权利就会自然迈向第三步，进入立法程序，变为法律权利，获得全面有力的立法保障：涉及人员最多，可以涵盖与新兴权利有关的所有人员；涉及范围最广，可以辐射与新兴权利有关的任何场域；保障力度最强，可以在立法统领下，整合其他法治资源，形成全方位保障。值得注意的是，新兴权利进入立法规定也非一劳永逸，随着时空条件的变化还会继续完善。

对比上述“三步曲”，精神损害赔偿请求权的入法历程就是一个典型实例。20世纪80年代末，精神损害赔偿开始成为社会热点，司法实践中出现了一系列形态各异的精神损害索赔案件。这些个案实践的累积、试验与碰撞，及时回应了社会需求，也为后续入法积累了实践素材。在总结个案审判经验的基础上，最高人民法院于2001年发布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。在个案审理实践和司法解释规范的基础上，精神损害赔偿请求权水到渠成地进入了国家法律体系：先是进入了2009年制定的《侵权责任法》（第22条），后又进入2010年修正的《国家赔偿法》（第35条）。从偏私法领域的《侵权责任法》到偏公法领域的《国家赔偿法》，其法律权利地位不断得到巩固和拓展。

个案救济的类型分析

第一步是基础，地位重要，情形复杂。对其做一个类型化研究，既可使司法实践中纷纭芜杂的救济手段条理化，还可为新兴权利的司法续造提供方法论上的指引。以新兴权利与既有法律权利的关系为主线，以司法续造的法律方法为中心，大致可分为三种类型。

第一种类型是从既有权利到将来权利的“嫁接”。在该类型中，新兴权利与既有法律权利是交叉关系。即在当事人提出某一新兴权利主张请求法院保护时，该新兴权利的部分内容与某一既有法律权利的部分内容有重合，但两者仅仅是部分重合，并不能完全匹配。在此情形下，法官的解决方案是嫁接，即充分利用既有权利资源，“旧瓶装新酒”，以既有权利的名义来保护将来的新兴权利的内容。此一类型中的法官是一个保守者角色，是传统意义上的法律仆人，严格遵循司法克制精神，恪守法律权利边界，将对新兴权利的保护限定于既有法律权利体系内。由于既有法律权利和新兴权利毕竟只是交叉关系，如果严格按照既有法律权利予以保护，则相对于新兴权利而言只能是一种部分性、折扣性的保护。为了最大限度地保护新兴权利，法官可以采用若干方法：一是寻找最大的交叉面；二是嫁接若干既有法律权利；三是动用司法自由裁量权。至于嫁接方法，可分为两类：一是形式嫁接，即主要关注新旧权利形式要件上的相似性；二是内容嫁接，即主要关注新旧权利实际效果上的接近度。

第二种类型是从一般权利到特定权利的“涵摄”。在该类型中，新兴权利与既有法律权利是包含关系。即在当事人提出某一新兴权利主张请求法院保护时，该新兴权利的内容实际上已经包含于既有法律权利的范围之内。在此情形下，法官的解决方案是涵摄，即采取“法律解释方法”将新兴权利涵摄归入既有法律权利的外延之下。相比于嫁接类型中法官的保守者角色，此一类型中的法官依然认同司法克制精神，尊重法律权利边界，但司法能动的色彩更浓，自由裁量的空间更大。因为大多数情况下，既有法律权利的一般性和新兴权利的特殊性之间的包含关系并非一目了然，而是扑朔迷离。这就需要法官秉持司法能动的立场，做一些填补性、联结性、创造性的工作，使两者的关系明朗化、清晰化、具体化。根据涵摄起点的不同，可以分为两类：一是显性涵摄，即直接以基本权利、一般权利、空白权利等既有法律权利为起点的涵摄；二是隐性涵摄，即以法律原则、基本义务、国家职责等非法律权利为起点的涵摄。

第三种类型是从法外权利到法内权利的“创设”。在该类型中，新兴权利与既有法律权利是游离关系。即在当事人提出某一新兴权利主张请求法院保护时，该新兴权利的内容与既有法律权利之间没有交集，完全无法匹配。当有人以其他规范下拥有的权利向法院提出主张请求救济，且该权利主张属于其他规范的独立调控领域，而法官又认为确实需要司法救济时，就会产生法外权利向法内权利转化的问题。在此情形下，法官的解决方案是创设，即采取“法的续造”的方法对新兴权利予以创制设定，使其完成从法外权利到法内权利的转化，进而获得法律的尊重、认可和救济。其中，法的续造既包括“法律内的法律续造”，对具体法律没有规定但属于法律计划内的事项进行“漏洞补充”，也包括“超越法律的法的续造”，对超越法律计划但属于法伦理性原则统摄下的事项进行“法官造法”。此一类型中的法官是一个能动者的角色，不再拘泥于具体的法律条文，而是从法律原则甚至法律精神出发，运用社会正义、平衡理念、法学原理等进行“法的续造”，可以逾越既有法律权利边界，创制新的法律权利项目。考察近年来的新兴权利转化历史，主要有三种情形：一是自然权利向法律权利的转化；二是道德权利向法律权利的转化；三是习惯权利向法律权利的转化。

司法解释的运作技艺

司法解释的规范化续造处于过渡阶段，复杂异常。首先，风险后果更加复杂。与第一步相比，负面影响的波及范围更广。与第三步相比，风险后果的出现概率更大。其次，价值导向更讲平衡。既要顾及个案裁判的及时救济，也要顾及立法规定的稳妥回应。再次，角色定位更为混合。司法解释的主体是最高人民法院，既要具备司法者的处理技术，也要具备立法者的全局眼光。由此决定，司法解释需要独特的运作方式，主要包括三类技艺。

第一类技艺是解释载体的多样化应对。名目众多的解释载体可以划分为不同类别：依是否依附个案，可分为具体解释和抽象解释；依法律效力的强弱，可分为倡导解释和强制解释；依发布主体的高低，可分为高层解释和低层解释。面对类型各异的新兴权利，司法解释需要多样化应对。一是类型化策略，即对应不同类型的新兴权利采用不同形式的解释载体。具象化的新兴权利比较适合依附个案的具体解释，抽象化的新兴权利比较适合脱离个案的抽象解释。二是阶段化策略，即针对新兴权利的不同发展阶段采用对应的解释载体。对于发展程度低的新兴权利，可以适用倡导解释、低层解释和具体解释。对于发展程度高的新兴权利，可以适用强制解释、高层解释和抽象解释。三是综合化策略，即因应社会情势和时代变迁，对于意义重大、公众亟需、共识广泛的新兴权利，可以综合采用不同解释载体，形成规范合力。

第二类技艺是解释方式的诉讼化续造。司法解释对新兴权利的规范也属于司法续造，本质上应该是一种诉讼化续造。大致可以分解为三个方面。一是在新兴权利的肯认范围上，要守住司法边界。司法解释在肯认新兴权利时，要严格限制在司法范围，特别是在诉讼活动中。二是在新兴权利的话语表述上，要采用诉讼语言。大致可以采用“当事人诉请（新兴权利主张）+法院态度（肯定、否定或视情裁量）”的公式描述。三是在新兴权利的论证方法上，要进行上下结合。即司法解释要充当勾连法律规定和司法案例的纽带，上要对法律规定进行细化、解释和补充，使抽象的法律朝着形而下的方向迈进；下要对各类司法案例进行总结、梳理和提炼，使具体的案例朝着形而上的方向迈进，最终交汇于司法解释。

第三类技艺是解释程序的民主化补强。大致可以从两个方面开展：一是民主化的横向铺开，即在司法解释的制定过程中，除了最高人民法院的人员外，还可以视情吸纳下级法院和法院外部的人员参与进来，成立联合起草小组，召开专家论证会，以便集思广益；二是民主化的纵向延伸，即在司法解释制定前要广泛征求意见，制定中要开展深入讨论，制定后还要开通反馈渠道。

立法建构的考量因素

权利话语的泛滥容易加剧恣意任性的造权运动，背离了权利设定的初衷，制约了权利功能的发挥。面对形形色色、数不胜数的新兴权利主张，是否可以最终明确进入立法，必须严格条件，周全考量，审慎抉择。总体而言，取决于三个方面的考量因素。

第一个方面是以立法谦抑为重点的必要性考量。所谓立法谦抑，也称立法克制，即只有在通过立法之外的方式难以对新兴权利提供足够保障时，才可以考虑将新兴权利纳入立法予以明确规定。具体可以分解为三个层面。一是法律规范对其他规范的谦抑。即对于其他规范调控领域内产生的新兴权利，在其他规范足以调整或法律规范难以调整时，法律规范一般保持中立，不加干涉。二是立法对司法的谦抑。即对于发生情形不够普遍或具体情形千差万别的新兴权利，通过个案审理是更好的选择，而不必进入立法。三是权利对法益的谦抑。法律对权利（有具体权利形态的利益）侧重保护力度，着眼提供确定的请求权规范和清晰的构成要件；对法益（没有具体权利形态的利益）侧重保护密度，着眼提供多个可能的请求权基础规范，但均缺少清晰的构成要件。因此当新兴权利需要法律保护但是可以纳入法益范围，进而由法官依据法律原则和一般条款等载体，借助自由裁量和利益平衡等手段即可提供足够保护时，也不必明确进入立法，成为法律权利。

第二个方面是以社会共识为中心的重要性考量。当一种新兴权利虽然出现，但在当时社会条件的制约下并未表现出足够的重要性，或者社会公众对其重要性并未予以高度重视时，就缺乏上升为独立而明确的法律权利的主观条件。新兴权利之所以称为“新兴”权利，一个重要特征就是最初提出权利主张的总归是社会中的“少数人”，而社会共识的形成就是一个从“少数人主张”到“多数人认同”的过程。通常而言，社会共识的形成往往是缓慢、迟钝甚至是曲折反复的，因为人们对新生事物的接受总归有个过程。就某项新兴权利而言，最终也不一定都会达成社会共识，因为很多不合时宜的权利主张缺乏普遍化的条件。在此方面，以司法续造为基础的渐进式入法路径正好为少数主张的权利预留了发展空间，为社会共识的形成提供了充分条件。

第三个方面是以权利成本为核心的可行性考量。任何权利的实现都需要一定的成本，表面上依赖于人与人之间的社会合作，实际上则依赖于国家为维系和促进社会合作而做出的各种努力，而这一切最终都会指向公共财政，需要公共资源的大量投入和国家机关的积极行动。任何权利或多或少都具备三个方面的基本功能，也对应着国家的三类基本义务。一是防御功能，对应的国家义务是消极义务，即要求国家不得以任何方式侵犯公民权利。二是受益功能，对应的国家义务是积极义务，即国家的给付义务，也就是国家积极创造条件，提供权利实现所需的物质、程序或者服务。三是救济功能，对应的国家义务是积极义务，即国家的保护义务，比如提供公正高效的司法裁判体系，维系公检法司等国家强力机构的运转。前述三类国家义务中，除了消极义务需要国家保持克制，成本较小外，国家的给付义务和保护义务都属于积极义务，需要耗费巨大的公共财政，须以社会财富的整体增加和国家经济的持久繁荣为后盾。显而易见，成本越小，新兴权利的可行性越大，反之亦然。为此应着力减少人为的成本冗余：一是注重权利体系的和谐性，确保新兴权利与既有权利的性质调和与逻辑衔接；二是注重权利设置的科学性，明确划分权利边界，减少新兴权利与既有权利的冲突。