改判案例之思：律师应当做什么？

许兰亭

日前，由北京市律师协会智库重大复杂案件课题组撰写的改判案例集之《刑事二审再审改判案例：诉讼过程与争点剖析》已经出版。本书收录的案例，具有以下鲜明的特点：一是改判，案例大多为二审或再审改判案例；二是真实，所有案例均为实践中的真实案例；三是涵盖面广，不仅涵盖不同省市，更涉及众多不同类型的案件；四是全面，书中不仅刊登了各个改判案件的起诉书、判决书，更是刊载了律师的辩护词、案件总结以及其他律师清晰易懂的点评，充分体现了律师在改判案件中的作用与价值；五是案例的时间跨度大，很多案件从一审到终审判决历时久远，几乎见证了中国律师的发展史。一桩桩案件，再现了改判案件的全貌。

改判案件的特点在于通过对案件的事实和证据进行重新剖析，改变原有的错误判决，还原真相。而无论是二审还是再审，核心就是改判。那么，如何实现改判呢？从刘某故意杀人案、邓某合同诈骗案再到李某受贿、单位受贿案，常某职务侵占、挪用资金案，等等。无论是“证据不足”“定性错误”，还是“罪刑不相当”等各种原因，改判之途从来都艰难异常，每个案件的成功改判都凝结了无数人的心血。美国的霍姆斯大法官曾说过：“法律的生命不在于逻辑，而在于实践。”有些规定在法律上并没有明文规定，这都需要律师有丰富的实践经验。该书收录了17个刑事案例，每一个案例凝练着众多律师多年执业实践经验的精华，律师们将自己的办案经历、经验汇集成书，希望能对各位同仁、法律职业共同体以及社会公众有所裨益。

刑事案件其实有两种属性：有罪和无罪。这两种属性贯穿刑事诉讼始终，从立案侦查开始到审查起诉再到审判都会存在。每名律师在接受一个刑事案件的委托后，首先面临的问题便是刑事辩护策略该如何选择，也就是这个案件是作无罪辩护还是作罪轻辩护。选择了正确的刑事辩护策略有利于办案机关采纳律师的辩护意见，同时也意味着当事人在程序和实体上很有可能得到有利的处理结果。

律师在进行辩护的时候，只要根据法律与事实提出维护被告人合法权益的依据，理论正确，该辩的都辩了，该提的问题都提出来了，就算是辩护成功。每一个案件辩护成功的标准不一样。如果认为被告人不构成犯罪，就作无罪辩护；如果认为构成犯罪，就作罪轻辩护。

一名律师接手一起刑事案件后，究竟是作无罪辩护还是罪轻辩护，这历来是一个两难的问题。从我的执业经验出发，无罪辩护和罪轻辩护的选择应当主要参照以下几点：

1.本案的事实、证据与法律。当事人的认罪态度律师不能不信，但也不能轻信，它不是律师选择无罪辩护还是罪轻辩护的唯一根据。归根结底，律师辩护还是要“以事实为依据，以法律为准绳”。办案机关作出的任何决定都不能脱离本案的事实和法律，而事实只能是依法查明的事实，证据能够证明的事实，即法律事实。所以，律师需要通过分析案件材料、会见当事人及进行必要的调查取证，掌握了足够的案件情况，结合相关的法律法规规定，选择合适的辩护策略。

2.当事人的认罪态度。当事人是否承认起诉书所认定的事实决定了我们律师的辩护方向。如果一个案件的当事人拒不承认起诉书所认定的事实，他始终认为自己无罪，那我们律师就不能以“律师独立履行辩护职责”为由给当事人作罪轻辩护。律师不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。此外，如果当事人已经认罪，律师还需审查当事人的有罪供述是否真实、稳定。当能够确信有罪供述系违背当事人真实意志情况下作出时，律师应当作无罪辩护。

律师如何作无罪辩护

无罪辩护是刑事诉讼中辩护人采取的一种辩护手段，根据事实和法律，提出相关材料，从犯罪构成、证据、刑事诉讼程序等角度提出犯罪嫌疑人、被告人不构成国家追诉机关所指控罪名、不需承担刑事责任的辩护活动。无罪辩护具体可分为：证据上的无罪辩护、程序上的无罪辩护以及性质上的无罪辩护。

由于种种原因，律师在实践中作无罪辩护比较困难。然而，我国正在推进“以审判为中心的诉讼体制改革”，这给我们律师以后作无罪辩护提供了很好的机遇。比如，“两高三部”在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中提出：“坚持疑罪从无原则，认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的证明标准。不得因舆论炒作、上访闹访等压力做出违反法律的裁判。”

因此，身为一名律师，维护当事人的合法权益是职责所在，在我们心中都要牢牢地树立无罪推定的观念，对于被告人不认罪、定罪证据不足的案件，要敢于作无罪辩护。

众所周知，我们国家的无罪判决率是非常低的。有统计数据表明，近几年无罪判决率基本维持在0.06%左右，而且这一现象还有持续走低的趋势。所以，仅以无罪判决作为辩护成功的标志，有点不符合实际。如果我们律师在刑事辩护中促使检察机关作出不起诉或撤回起诉的决定，让法院作出免予刑事处罚或者“实报实销”的判决，这都是辩护成功的表现。

关于无罪辩护的思路和技巧，一般从以下几个方面考虑：

第一，全案无罪还是某个罪名无罪。当事人被指控数个罪名是刑事诉讼中的普遍现象，对于被指控数个罪名的刑事案件，律师在证据和法律的基础上判断全案无罪还是某个罪名无罪。全案无罪在实践中存在的比较少，某个罪名无罪是辩护中的常态。当律师选择对某个罪名作无罪辩护时，辩护要突出重点，准确权衡罪名，学会抓大放小，抓主要矛盾。

第二，要区分不认罪还是不认事。现在有些当事人承认事实系他本人所为，但却不认为这是犯罪，也即“认事不认罪”。例如，在徐某受贿一案中，徐某上诉时指出，其在收受王某馈赠的万宝龙手表时便已不具有提拔王某的职权，且向王某支付了相应的对价，该事实不应当认定为受贿。这种情况就属于“认事不认罪”，对于这种情况，我们律师就需要综合运用法律知识作“性质上的无罪辩护”。

第三，不认此罪是否认彼罪。对于律师认为本案当事人不构成被指控的罪名，但构成其他轻罪时，律师到底是要作无罪辩护还是作罪轻辩护，这个问题在实践中还存在争议。在这种情况下，律师最好还是向当事人讲清利弊，尊重当事人的意见。

何时作罪轻辩护

无罪判决是刑事辩护中最理想的状态，当事人及其家属委托代理时，对律师抱有莫大的希望，都希望律师作无罪辩护。根据案件具体情况以及辩护所要达到的目标的差异，应当具体问题具体分析。总的原则还是要面对现实，从实际出发。如果律师脱离实际，盲目作无罪辩护，更容易损害当事人的利益。代理案件的过程中，辩护律师必须坚持以事实（证据）为依据，以法律为准绳，根据案件事实、相关证据，尽最大努力维护被告人的合法权益，真正做到罪刑法定，罪刑相适应，不枉不纵。

有观点认为，先作无罪辩护后作罪轻辩护本身是一种“骑墙式”辩护，这种做法是律师对案件把握不自信的表现。以前我们的刑事诉讼不区分定罪和量刑两个程序，加之法律对此规定不明确，持上述观点情有可原。但随着2012年刑诉法及刑诉法解释的出台，现在我们就要破除思想上的这个误区。刑诉法解释第二百三十一条规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。”这条规定明确了定罪和量刑是刑事审判中两个相对独立的程序，二者并行不悖。“两高三部”联合颁布的《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”这说明辩护人发表量刑辩护意见并不会影响之前对定罪问题的辩护。《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第十三条也再次强调了“法庭辩论应当围绕定罪、量刑分别进行”。所以，我们律师完全可以在定罪阶段先作罪名不成立的辩护，在量刑阶段作罪轻辩护。

总之，律师应当根据案件的具体情况，确定是作无罪辩护还是作罪轻辩护。不管是作哪种辩护，确定辩护策略后都应及时与当事人沟通，取得当事人的认可和支持，使既定的辩护策略在刑事诉讼的各个阶段能够顺利地得到贯彻执行。

如何办好刑事案件

刑事案件的意义是重大的、刑事辩护是光彩的，刑事辩护跟每个人都有关系，它涉及公民的生命、自由、财产。既然刑事辩护有如此重要的地位，那么，如何办好刑事案件？

搞好刑事辩护的基础、前提是熟悉实体法，这是律师进行辩护的基础，是区分有罪和无罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的关键。我国的法律比较复杂，同样的行为因为犯罪主体身份不同，单位性质不同，最后所起诉的罪名也就不相同。比如贪污罪与职务侵占罪，受贿罪与非国家工作人员受贿罪，等等。因此，刑事辩护律师需要对实体法非常熟悉，只有如此，方能细致分析，透过现象看本质，把握到案件辩护的要点与精髓，寻找恰当的辩护方向与策略。

除此之外，还要熟悉程序法。刑事辩护律师不仅仅是为个人而辩，更是在为权利而辩护。作为律师，首先要对我国的司法实践有深刻的认识，把丰富的理论知识融合到实践操作中去，再运用合适的辩护技巧，才能在不可能的情况下取得最大的可能。

我们不能不重视程序，程序是刑辩律师安身立命的一个基础。辩护律师要讲程序，要“挑刺”“挑毛病”。程序辩护无非就是挑程序上的“毛病”，挑侦查、起诉、审判、执行中存在的一些问题、违反程序的地方、违反法律规定的地方，这就是程序辩护。简单来说，程序辩护就是“挑刺”，挑办案机关的“刺”“毛病”，挑你没按程序办的地方，这就是程序辩护。这样做的目的是什么？是以程序公正促进实体公正的实现。

在李某受贿案中，辩护律师敏锐地指出侦查机关违法立案、违法拘传、违法羁押、违法讯问、违法取证、非法关押证人、刑讯逼供、变相刑讯逼供、在开庭前非法提审、威胁恐吓被告人、公然炮制伪证，因此涉及程序违法和多项非法证据排除，律师及时提出了申请。而且，被告人被违法关押涉及的供述——即监视居住没有由公安机关执行、讯问笔录与同步录像资料内容不同及讯问笔录、询问笔录出现第三人笔体的非法证据排除得到了法院的支持，得到成功排除。同时，律师根据案件情况，调取了大量证据，证实公诉方提供证人证言不属实，并申请证人出庭，取得了良好的效果。最后，该案历经一审、二审、发回重审，最终在辩护人强有力的辩护下法院认定减去了大量的事实，从公诉指控受贿70万余元，到最终法院认定李某受贿13.1万元，从最初一审判处有期徒刑十年，到最终判处其有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币10万元，被告人刑期大幅度下降，案件辩护非常成功，依法维护了被告人的合法权益。

刑事司法实践中很多案件在定性上存在争议，那么犯罪行为性质如何认定？主要是依据证据。刑事案件的辩护还是得看事实、证据本身，尤其是无罪辩护，到底从证据上、事实上能不能定罪。作为律师，一些证据规则、证据原理要非常的熟悉。比如证据的客观性、关联性、法律性，还有证明责任、证明标准、疑罪从无等等。尤其作无罪辩护的时候，律师会经常强调这个案件没有达到定罪的证明标准，事实不清证据不足等等，既然如此，就应该疑罪从无。

本书收录的徐某受贿一案，就清晰地展现了“事实不清、证据不足不能认定为犯罪”的“疑罪从无”理念。在本案中，王某馈赠手表给徐某，但是徐某并没有为其谋取私利无法达到受贿罪中主客观高度一致的要求。徐某在B市消防总队任职，在采购设备的时候，完全合法，并没有证据能够证明徐某利用职权给周某谋利。周某将钱款汇入郝某的账户，并不具备行贿的性质。辩护人以“该案公诉机关的指控事实不清、缺乏足够的证据，根本无法形成完整的证据链”为由，进行辩护。最终二审法院书面审理本案，认定徐某犯罪情节轻微，判决免于刑事处分。

律师在办案总结里写道，我国刑法同时要求“无罪推定原则”，无论是“没有证据就轻判”，还是“证据不足就轻判”都违反了无罪推定原则。律师的职责便是尽自己的一切可能，综合案件的具体情况，结合相关的证据，以“无罪推定”的理念，提出被告人无罪、罪轻的辩护意见，切实对当事人负责，通过自己专业、负责的辩护来保障无罪的人不被冤枉，有罪的人罚当其罪，促进司法公正的实现。

刑事辩护的几点方法

第一，坚持透过现象看本质。刑法民法不一样，民事看形式，刑事看本质。刑事辩护要以案件焦点问题为导向，透过现象看本质，从事实和证据出发，摆事实讲道理。

>> 许兰亭

第二，有理不在声高，辩护在于讲道理。律师在法庭上不在于要讲多少慷慨激昂、煽动情绪的话，而在于根据案件具体情况，该多讲多讲，该少讲少讲，关键要说到点子上，以理服人。尤其是涉及被告人自由与生命、荣誉与尊严的刑事辩护，一定要慎重，有的放矢，说到点子上，切入正题。

第三，办理任何案件，先从实体法上辩护，不管是四要件还是三要件，本质就是要件本身。再从程序上进行辩护，最后才是从证据上进行辩护。辩护成功的标准是什么？不一定只有无罪才是成功，罪刑相适应，轻刑也是成功。

第四，专家论证意见是很有必要的。专家论证意见本身并不干预司法，只供参考，而这份参考很重要。有些疑难的案件，有论证的基础，比如说在地方上受到的干预比较大，这时律师可以组织一场专家论证会，就案件的事实、证据、犯罪构成等组织论证，为当地法院审判提供一个参考，也为法官审判案件抵抗干扰提供一些帮助。

第五，媒体的监督。现在是信息社会，媒体的作用很大。有人总结过办理案件的三大法宝——“律师辩护、专家论证、媒体监督。”作为一名辩护律师，我们也要看到，媒体的监督在律师办理案件的过程中发挥着重要的作用，很多冤错案的平反，媒体监督都发挥了重大的推动作用。

第六，辩护律师的请求明确具体提出来，如免予刑事处分、有期徒刑缓刑等。比如，“根据本案的事实、情节，我们认为对被告人应该适用有期徒刑缓刑，也符合判处缓刑的条件”，而非模糊化地“希望法庭公正处理”。每一个案件都要公平正义，尽最大可能避免冤错案是底线。

漫漫刑辩路，崎岖多于平坦，忽深谷，忽洪涛。在为公义、为自由而辩护的道路上，唯热忱之心不可少，唯钻研之心不可缺，唯公正之心不可失。唯有如此，方能使每次辩护都彰显别样光辉！