退休再就业人员的法律适用逻辑及其改革回应

陈正旭

摘 要：退休再就业人员的法律适用问题，既是一个重要的理论问题，也是司法实务常常遇到的困境和道德难题。现行劳动法和劳动合同法对退休再就业人员的法律保护往往与退休年龄和是否享有养老保险金挂钩，有劳动歧视之嫌。将退休再就业人员纳入劳动法保护，是宪法赋予公民的一项基本权利，是适应我国经济发展和就业形势变化的必然要求。劳动法的改革要坚持平等就业保障的立法原则；破除姓资姓社的思维观念，确立劳动法调整对象的劳动关系性质；重构基于社会养老保险法的退休制度。从立法、执法、司法三个维度将退休再就业人员的劳动保护提高到更合公平正义的水平。

关键词：退休再就业；法律适用；改革回应

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）03 — 0111 — 04

退休再就业人员的法律适用问题，多年来不仅是一个学界见仁见智、争议不绝的理论问题，也是司法实务常常遇到的困境和道德难题。在现实中当退休再就业人员的劳动权益受到损害却不能得到相关法律的正当有效保护、救济时，劳动者必然会生发对法律制度的质疑、诟病和抱怨，甚至造成他们失去对司法公信的信心、对政治制度的信任。因此，对退休再就业这一群体是任由民法进行形式平等的调整，还是与时俱进地根据中国国情和国际上一些主要发达国家的作法，将之纳入劳动法的调整保护范围，破除法律适用困境，当前显得尤为必要和迫切。

一、退休再就业人员劳动权益保护现状

我国现行退休制度规定，男满60岁、女达50岁，女干部55周岁就应退出劳动岗位，领取养老金，特殊行业的男工50岁，女工45岁，也可以退养；部分特殊工种职工、符合特殊条件的职工可以依法提前办理退休。这一规定几十年来没有太大变化。但是随着生产力的发展、科技的进步和社会主义市场经济体制的建立，我国的就业结构、用工结构发生了很大变化，尤其是伴随生活水平的提高和医疗事业发展，我国人均寿命显著增长，退休再就业不仅是我国的一种普遍现象，也是退休群体中的相当一部分人选择的一种生活方式、生存方式，是他们实现人生价值的一项权利的体现。根据文献记载，早在2008年“我国1.3亿60岁以上的退休人口再就业比率高达33%”〔1〕，尤其是技术工人和知识分子中的绝大部分人退休后选择再就业。但是达到退休年龄的人再就业在我国立法中却将之排除在劳动法的适用范围之外。比如，我国《劳动合同法》第44条规定，劳动者依法享受基本养老待遇的，劳动合同终止，不受劳动法保护。《劳动合同法实施条例》（2008）第21条进一步规定，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止。也就是说，按照这一规定，只要达到退休年龄，劳动者无论是否享有养老保险待遇，劳动合同自然终止，劳动者无法得到劳动法保护。随着用工制度和用工形式的变革和多样化，劳动争议案件大幅增加，人民法院和劳动仲裁机构對争议案件的处理越来越难，于是2010年最高人民法院出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号），简称“司法解释三”，其中第7条明确规定，已享有养老保险待遇或领取退休金的退休人员再就业，发生用工争议，向人民法律提起诉讼时，人民法院应按劳务关系处理。这里可以看出，退休享有养老保险待遇的再就业劳动者被排除在劳动法的适用范围之外。在司法实践中，各地法院在处理劳动争议时的模式也很不一致。有按劳务关系处理的；有按特殊劳动关系处理的，即按民事合同关系处理；有按劳动关系处理的。而地方的立法规定差异更明显。如《上海市高级人民法院关于使用<劳动合同法>若干问题的意见》与《劳动合同法实施条例》的要求是一致的；而广东省出台的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（2008），则对劳动者是否享有养老保险待遇作了不同规定。对已达退休年龄但未享受养老保险和退休金的人员发生劳动争议时按劳动关系处理，已享受养老保险和退休金的人员，按雇佣关系处理；浙江省规定，不论是否享受养老待遇，凡达到退休年龄，其用工关系不按劳动关系处理，不适应劳动法。也就是说，这些人不在劳动法保护的范围内。可见，各地立法和作法差异明显。正如此，有的地方明确规定退休再就业人员在工作中的伤害不视为工伤。北京、天津、重庆、厦门、太原等地就是如此规定的。有的地方虽按工伤处理，但相关费用由聘用单位支付，如上海等。因此，仅仅因地域的不同，受的保护却不一样。由于立法观念和司法的局限性、滞后性，加之地方立法的差异性，在司法实践中缺乏适法的统一性、约束力，因而退休再就业人员的劳动权益得不到充分公平保障和及时救济。这种不能与时俱进的立法观念和适法的差别化现实，影响了立法和司法的公平性、权威性和统一性。

二、将退休再就业人员纳入劳动法保护的正当性和必要性

与时俱进地将退休再就业人员的劳动权益纳入劳动法的保护范围，既具有法理的正当性，也具有现实的必要性。

第一，劳动权是我国宪法和法律赋予公民的一项正当权利。劳动权即有劳动能力的公民获得参与劳动和领取相应报酬的权利，它是人权的重要组成部分，它和生存权、发展权密切相关并具有与之相应的属性。劳动权是人获得生存权的必要条件，它构成公民基本权利之一，也是一种宪法上的权利义务关系。我国宪法第42条就明确规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这一规定表明，所有公民，无论是青年、中年、退休人员，只要有劳动能力，就无一例外地享有不受歧视的劳动权利。我国《劳动法》总则第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他权利。”这说明在我国一切有劳动能力的公民，都有从国家和社会获得就业的机会和权利。我国《老年人权益保障法》第71条规定，“老年人参加劳动及其合法收入受法律保护。”这些都充分表明，劳动权作为一项基本的公民权利，内在地包含了一切有劳动能力的公民，都有平等就业的权利。

第二，平等的就业权也是国际组织人权保护的一项重要原则和内容。联合国基于国际人权保护的基本观念，对平等就业权提出“不受歧视”的保护原则，这一原则体现在1944年的《费城宣言》的第二条、1945年的《联合国宪章》第1条第3款及1948年的《世界人权宣言》中。《世界人权宣言》对平等就业权的保护就体现了以下四个方面的精神：一是每个人都有工作的权利，能自由选择所需从事的职业，并享受公正且适合的工作待遇和条件，同时还享受避免失业的重要保障；二是每个人都享有同等的工作权利和报酬，不受任何歧视；三是社会工作中的每个人，都应当享受公正且适合的工作报酬，保障其拥有符合人尊严的生活工作的条件，在特定情况下还需要给予其一定的社会保障；四是人人都有维护个人尊严而参加工作的权利。可见，这些精神与规定，并没有对享受权利的主体在年龄上进行限制。说明平等的就业权是一项重要的人权，这也是一种国际惯例。国际劳工组织作为联合国体系内部唯一拥有三方结构的机构，其劳动立法是国际劳动立法最主要来源，它制定的八项基本劳工公约中，有关平等就业权最主要体现的111号公约，即《<就业和职业>歧视公约》，对“歧视”作出了明确的界定，且明确要求成员国履行公约应尽的国家义务，该公约对平等就业权的规定详细而全面，排除了以年龄、性别、种族方面为理由的劳动歧视，对劳动权的保护具体而坚定，这是得到我国批准并生效的国际公约。正因为国际劳工组织颁布的公约没有年龄歧视问题，因此，就业平等权得到了国际社会的广泛重视，并将之作为衡量一个国家良好发展的重要内容。目前，签约国越来越多的制定禁止年龄歧视的相关法律，这是社会进步的重要表现。

第三，将退休年龄和是否领取养老金作为退休再就业人员能否得到劳动保护的条件，不具有法理上的正当性和道德上的合理性。退休，简言之，就是“职工退出工作岗位并养老的制度”。〔2〕“作为一种憲法上的权利，退休权的含义是指公民达到一定年龄之后，享有回家休养而其所属单位或者国家不停发工资的权利。”〔3〕从法理上说，“宪法意义上的退休权主要是不退休的权利和义务。”〔4〕作为宪法确立的公民基本权利的劳动权与退休权并不相互排斥，对其限制应符合法律的保留原则和比例原则。劳动者退休并不意味着劳动者主体资格的丧失，只要其具有劳动权利能力和劳动行为能力，就具有主体资格。劳动能力的丧失与否取决于劳动者的身体健康状况和工作岗位的要求。劳动能力才是劳动权利能力和劳动行为能力的客观依据。因此，退休年龄不能推定为劳动行为能力完全丧失的年龄。达到退休年龄的公民，至多只应推定为限制劳动行为能力人，而不能禁止其参加不妨碍其健康的劳动。从国际趋势看，退休并不意味着劳动者一定退出工作岗位，也非一种必然的义务，而只是一种领取养老待遇的资格和权利。从我国实际看，退休再就业人员多与单位有着从属性关系，这种从属性符合劳动关系的本质特征。实质上退休年龄的规定只是提供了一个人继续工作或者离开岗位的自愿性选择，并非强制性选择。在我国不少退休后再就业的人员，为了维持退休后的生活质量不得不出来工作，尤其是企业退休人员的养老金比较低，在物价上涨、通胀压力下，工作是贴补家用，维持生存的重要手段。如果因他们领取了较低养老金而限制他们再就业，从道德上说不具有合理性。再就是各地农民工，60岁后才领取每月60元—100元不等的新农保养老金，要其不从事劳动恐怕谁也不养活他们。因此，现行退休制度通过剥夺退休人员的劳动者资格来迫使其退休，这是违反实质公平价值的，是计划经济思维在立法上的体现，这种退休制度具有明显的政策性，只与养老保险模式，就业人口的数量和结构等相关，并非是是一个纯法律问题。

第四，现行立法的瑕疵，有必要对其进行改革。我国《劳动法》并没有直接对“劳动关系”和“劳动者”加以严格界定，其立法的三个预设前提也值得啇榷。“养老与就业相互排斥、就业的代际冲突以及养老金和劳动报酬兼得有违公平乃我国现行退休法律制度的三个预设前提，其合理性值得反思。”〔5〕由于劳动立法的三个预设前提，因而在变革社会现实实践中给劳动法适用带来不少困扰。一是缺乏“劳动关系”在法律性质上的界定，使得劳动法的调整对象和适用范围处于不明确状态。尤其受此影响，劳动者这一概念过于宽泛，使得要保护的对象无法明确；二是对用人单位劳动法只作出了极为有限的外延的例举，而没有作出内涵的描述，于是必然将随着经济发展而产生的大量新型的用工机制被排除在用人单位之外，使立法永远滞后于现实；三是没有将“企业、个体经济组织”加以区别和任何限制，使得所有的经济组织都纳入到《劳动法》调整范围，忽视了许多小微企业和经济组织承担劳动法的义务与责任时的能力，从而造成了当前事实上存在普遍的“有法不依”“执法不严”现象，稀释了法的权威性、公信力，造成现实生活中的乱相丛生；四是《劳动法》和《劳动合同法》中相关的“用人单位”“劳动者”及相涉的多种主体，如何认定其法律地位是当前厘清劳动法律适用亟待解决的问题；五是由于缺乏对“劳动者”的界定，究竟用怎样的标准来判断，从实质上解决“劳动者”的认定问题，尤其是在就业形式，工作方式、工作时间地点、报酬等诸方面已然发生极大变化的情况下，如何认定劳动者及其地位就显得极为重要；六是劳动法缺乏对新型就业形式的专门规定和灵活性，导致新型就业形式下发生的劳动关系难以得到劳动法的调整。而这里新型就业形式下的就业者多为亟需保护的社会弱势劳动者，当然也包括退休再就业人员。

基于上述原因，为了从根本上解决不断攀升的劳动争议，建立和谐的劳动关系，呼应人民群众的新期待，体现法律的公平正义原则和公信力，实现社会多赢，必须与时俱进地改革不合时宜的一些法律条款。

三、退休再就业人员劳动权益保护的法律改革回应

经过40多年的改革开放，我国社会已发生了翻天覆地的新变化，经济体制机制、经济结构、人口结构、就业结构、就业形式、工作方式等已然今非昔比，劳动者自主择业已成为普遍现象，过去劳动立法的预设前提已不再成为现实必须，改革现行退休法律制度，实现国家治理能力现代化，便成为当前必须予以重视的一项重要任务。

第一，坚持平等就业权保障的法律立法原则。依法对平等就业权进行保护和救济，是我国长期以来尊重和保护基本人权的一个具体表现，也是我们制度彰显公信力和公平正义价值的显著标志。正因若此，我们要从立法、执法和司法三个维度建立中国特色社会主义平等就业权法律保障制度体系。为此，在改革中我们就要坚持平等就业权保障的法律立法原则，立法着眼长远，主动面向劳动就业的未来，从源头上消解劳动法律适用困境；坚持对社会弱势群体的平等就业实行倾斜保护，尤其应在法律中明示退休再就业人员的劳动权利；建立和完善强制和自愿相结合的退休制度。通过修改《劳动法》、《劳动合同法》中不合时宜的条款，积极消除性别歧视、年龄歧视、地域歧视等等就业歧视法律制度，把《宪法》赋予每个有劳动能力的公民的平等就业权在立法、执法、司法三个维度上具体化，使之具有统一性、权威性、可操作性，让同工同酬的社会主义正义原则不仅是理论预设，也是可感知、可触摸的现实。

第二，破除姓资姓社的传统观念，确立劳动法调整对象的劳动关系性质。明确区分新时期“劳动关系”的关系属性，按国际惯习将劳动关系的主体界定为“雇主”和“雇员”，使之明确雇主、雇员主体资格，弱化雇员认定过程中对于人格上的从属性的依赖，确认事实优先原则，在雇员身份认定上赋予雇主更多责任，确认“衍生雇主”在劳动法上的法律地位，强化其义务和责任，完善“三角”雇佣关系的规制，建立非正规就业领域的劳动法调整，使劳动就业的各种形式的保护无缝对接。〔6〕

第三，重构基于社会养老保险法的退休制度。这要求我们基于国际视野和惯例，适当延长退休年龄，建立弹性退休制度和衔接配套的社会保障体系。也可根据新的经济条件的变化，将社会保障待遇与劳动关系状态分离，明确区分约定年龄和领取保险养老金年龄，变劳动者退休后开始享受基本养老保险为达到法定年龄后即可享受基本养老保险。一句话可借鉴发达国家经验并面向中国实际，破解退休后再就业与领取基本养老金的矛盾。

总之，将退休再就业人员纳入劳动法保护之例，不仅是社会主义公平公正的正義原则的内在逻辑实现，也是当前建设和谐社会的客观需要，更是我们推动“两个一百年”宏伟奋斗目标顺利实现的应然之举，我们必须予以高度重视。

〔参 考 文 献〕

〔1〕蒋月.劳动法：案例评析与问题研究〔M〕.北京：中国法制出版社，2009：34.

〔2〕辞海编辑部.辞海：政治法律分册〔M〕.上海：上海辞书出版社，1978：170.

〔3〕夏正林.论退休权的宪法保障〔J〕.法学，2006，（12）：32-39.

〔4〕李明海.论退休自愿及其限制〔J〕.中国法学，2013，（04）：108-119.

〔5〕范围.我国退休法律制度的预设前提及其反思〔J〕.中国人民大学学报，2014，（05）：105-116.

〔6〕张焰.劳动合同法适用法律问题研究〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2015：196.

〔责任编辑：陈玉荣〕