设区的市立法质量提高的逻辑理路

2018-07-31李店标

理论导刊 2018年7期

李店标

摘要：设区的市面临的立法经验不足、立法能力有限、立法压力较大、立法需求膨胀和立法机制缺乏等现实挑战严重影响着其立法质量。要提高设区的市立法质量，应明确指导思想为坚持党对立法工作的领导、坚持人大对立法工作的主导、坚持人民在立法中的主体地位、正确处理立法与改革的关系；应遵循的基本原则为坚持立法基本原则、突出地方特色、实现立法精细化；应建构的总体思路为确保立法合法、不重复、不抄袭、不盲从；应重视的具体措施为树立科学理念、遵循法定程序、明确权限范围、建设人才队伍、强化起草环节。

关键词：设区的市；立法；立法权；立法质量

中图分类号：D927.0文献标志码：A文章编号：1002-7408（2018）07-0088-06

2015年《立法法》修改的重心之一是赋予设区的市立法权，这使得我国市级立法权的主体在49个较大的市的基础上又增加了240个设区的市、30个自治州和4个未设区的地级市。2018年宪法修正案新增了有关设区的市人大及其常委会制定地方性法规的内容，为设区的市享有和行使立法权提供了明确的宪法依据。据统计，截至2017年12月，新赋予立法权的274个设区的市、自治州中，已经有272个被批准可以开始制定地方性法规，而且在两年多的时间内已经制定出595件地方性法规[1]。实践表明，设区的市在城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护三个方面行使立法权，对于推动地方经济社会发展具有重大的现实意义，但由于受观念、经验、能力、机制等多种因素的影响，设区的市立法质量尚有待提高。因此，设区的市应正视当前立法中所面临的现实挑战，明晰提高立法质量的逻辑理路，以保证立法权行使的科学性、民主性和有效性。

一、设区的市立法质量面临的现实挑战

1.立法经验不足。提高设区的市立法质量所面临的最主要挑战是设区的市立法经验不足，以前其对社会的管理主要依靠制定红头文件，现在则转变成制定法规规章，而立法是一项专业性和技术性非常强的工作，相比制定红头文件要困难很多。在《立法法》修改前，大部分设区的市并未进行过立法活动，立法工作机构和立法工作人员缺乏。由于立法经验的不足，不少设区的市在立法指导思想、立法思路、立法程序、立法技术方面都需要积极借鉴有益经验，并急需组建专门机构和进行人员培训。虽然大部分设区的市已经成立了人大法律委员会、人大常委会法制工作委员会和政府法制办立法科，并配备了专门的工作人员，但要在短时期内提高立法质量并非易事，因为立法经验不仅需要学习和借鉴，更需要通过自身实践加以积累。设区的市立法经验不足导致立法中多存在贪大求全、行政色彩过浓、程序不规范、内容难创新、技术相对落后等问题，从而影响立法质量的提高。

2.立法能力有限。设区的市立法机构设置不健全、立法队伍薄弱、立法保障机制不完善等问题是制约立法能力的典型表现[2]。以立法队伍为例，设区的市人大法律委员会、人大常委会法制工作委员会和政府法制办立法科均成立不久，配备的人员不仅数量较少，而且对立法理论和实践了解不多，难以适应当前立法工作的需要。从立法参与主体来看，由于社会公众对立法作用和立法程序的认识不足，其参与立法的积极性和主动性并不高；设区市法律和法学专家大多从事司法和执法工作而很少关注立法问题，且在人员数量、立法知识和立法经验等方面与大城市的法学专家相比差距较大，这会导致他们对立法工作和立法质量的重视不够，也会因自身能力的局限性而难以提供科学的决策建议。

3.立法压力较大。当前设区的市立法主要面临着来自纵向、横向、内部和外部的压力。从纵向上看，主要是上级机关对下级机关的立法督促和立法监督，督促是指要求在规定的时间内完成一定的立法数量，监督是对立法结果的备案和批准机制，这使得立法机关既面临着快立法、立好法的政治任務，也面临着因违法立法、不当立法所带来的责任风险。从横向上看，主要是同类市立法竞争所带来的压力，包括立法数量的竞争和立法质量的竞争，既想树立典型更不愿落后于人。从内部看，由于立法能力、经验和人才的不足，导致立法机关既想立法又不敢轻率立法，从而进退两难。从外部看，社会群众普遍希望通过立法的形式来解决社会问题，立法机关难以满足日益增长的立法需求，任务繁重。从一定意义上来说，立法压力既可以转变为立法动力，也可能转变成立法阻力，如果处理不好上述压力，必将影响设区的市立法质量的提高。

4.立法需求膨胀。赋予设区的市立法权的目的之一是强化地方的自主性，提高行政管理的实效性。但实践中，部分设区的市仅看到了立法权所能带来的益处，而忽视了立法权所可能产生的弊端，如谋取地方利益和部门利益、侵犯公民权利、法律冲突增多等等。“立法与需求成正比，需求越旺盛、立法越频繁。”[3]当前设区的市立法需求急剧膨胀，很多地方的立法规划和计划安排远远超过了其立法能力范围，出现了立法重数量和效率而轻质量和实效的现象。事实上，有些立法需求往往不是社会驱动的结果，而是政府部门的一厢情愿，也即立法需求并不是社会需求，更主要的是政府管理部门的需求。如不少政府部门强力推进立法的目的是争权诿责而非服务社会，导致不考虑立法时机、能力和条件，盲目追求规定的及早出台。立法需求的膨胀，有可能导致设区的市难以仔细甄别立法项目和分清轻重缓急，使立法的审慎性和有序性遭到破坏。

5.立法机制缺乏。立法是一项系统工程，也是一项严肃的制度创设工作，必须依靠健全的机制才能保障立法质量。如立法中的调研、立项、评估、论证、公开、起草、协商、听证、审议、表决、备案、报批、公布等机制，对于立法质量的提高能够在不同层面上起到保障作用。基于此，设区的市应先制定立法程序规范，然后再制定其他的实体法规范，以突出程序的先导性。立法程序规范制定后，还需进行配套立法，针对每项机制出台专门规则，如立法调研规则、立项规则、论证规则、起草规则、听证规则、审议规则等，以构建科学的立法机制体系。实践中，虽然部分设区的市已经出台了立法程序规范，但因缺乏相应的配套性立法导致立法机制还有待健全，这就会使下一步的立法工作无明确和细致的规范可以遵循。

二、提高设区的市立法质量的指导思想

1.坚持党对立法工作的领导。在我国，党领导立法具有价值上、规范上和历史上的合法性[4]。坚持党的领导是把握立法正确方向的必然要求，也是提高立法质量的根本保障。因此，设区的市立法必须始终将坚持党的领导作为重要指导思想，确保党的路线方针政策得以全面贯彻落实，以完善中国特色社会主义法律体系为基本目标，更好地发挥其对地方法治的引领、推动、规范和保障作用。具体而言，设区的市立法坚持党的领导主要体现在三个方面：一是坚持党对立法工作正确方向的领导。明确地方立法工作的目标和任务，充分反映人民的意志和要求，将党委的主张上升为人民的意志并在立法中加以体现和落实。二是服从党对重大民生问题的立法决策。涉及重大民生问题的法规规章的制定，应报党委讨论决定，党委根据民主集中制原则作出的决策，各立法机关应当认真贯彻实施。三是发挥立法机关同级党委（组）的作用。加强各党委（组）对立法的领导和监督工作，健全重大事项的报告和讨论制度，对涉及重大问题的请示汇报应当及时决策和批复。

2.坚持人大对立法工作的主导。人大是我国的权力机关，政府由人大产生并向人大负责和报告工作，坚持人大对立法工作的主导完全符合我国的立法体制。当然，坚持人大对立法工作的主导，主要依赖于发挥人大常委会的作用，因为人大常委会在人员组成、立法经验、会期设置等方面比人大更具优势。对于设区的市而言，坚持人大对立法工作的主导需要重视的问题包括：一是严把立项关，从源头上发挥作用，通过对立法规划、计划和项目征集的掌控，确保立法工作能够统筹安排、顶层设计、有的放矢。二是将法案起草环节作为重心，广泛征求意见建议，加强自身人员能力的建设，确保立法的民主性、科学性和精细性。三是加强与政府部门、社会各组织的立法协商，及时有效化解利益冲突，避免部门利益和地方保护主义倾向，平衡各方主体的利益需求，促进立法决策的合理化。四是健全立法审议机制，解决立法过程中的重点和难点问题，力争制定的每一部法规规章都能反映人民的根本利益，符合本地的现实需求。

3.坚持人民在立法中的主体地位。只有法律的根基源自于人民的内心，才可能被很好地遵守。我国的立法理论和实践表明，无论是中央立法还是地方立法，只有在立法过程中坚持人民的主体地位，才能推进科学立法和民主立法，也才能切实提高立法质量。“坚持人民主体地位，必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点。”[5]对于设区的市立法而言，坚持人民主体地位主要体现在健全公民参与立法的各项体制机制，使立法真正成为集中民智、表达民意和汇集民声的过程，这就要求：首先，坚持立法过程和结果的公开性，让人民真实感受到立法的过程，调动民众参与立法的积极性和主动性；其次，扩大公民有序参与立法的渠道和方式，积极回应社会民众的关切；再次，发挥人大代表和政协委员的作用，邀请人大代表和政协委员参与立法活动，为地方立法献计献策。

4.正确处理立法与改革的关系。过去，我国往往是改革走在立法的前面，立法的目的在于巩固改革成果；但现在，重大改革需要有法律依据，立法为改革提供保障。“立法要发挥引领和推动作用，而要发挥好这个作用，关键是实现立法与改革决策相衔接，立法决策要与改革决策一致，立法要适应改革的需要，服务于改革。”[6]正因为要保持立法与改革的衔接关系，使得对立法质量的要求越来越高，立法的任务也越来越重，立法的难度也越来越大。对设区的市而言，要正确处理立法与改革的关系，需要做到：一是将党和国家的改革决策作为立法的重要依据，立法应当符合改革的大趋势；二是以高质量的立法作为处理改革过程中各种矛盾的依据；三是加强重点领域立法，围绕地方重要事项有针对性地制定法规规章；四是注重立法的前瞻性，为将来的改革预留法律和制度空间；五是平衡立法中的各种利益关系，做到利益的协调、兼顾和均衡。

三、提高设区的市立法质量的基本原则

1.坚持立法基本原则，遵循依法立法、民主立法和科学立法。我国《立法法》在第4-6条分别规定了立法的依法、民主和科学原则，这是我国一切立法主体从事立法活动都必须遵循的基本准则。依法立法原则是指立法应坚持和体现宪法的基本原则，依据法定的权限和程序开展立法，维护法制统一；民主立法原则是指立法应当广泛发扬民主，坚持立法公开，推动公民有序参与立法；科学原则是指合理分配权利、义务和责任，确保立法的针对性和可操作性。设区市立法要坚持上述三项基本原则应当做到：一是以宪法、《立法法》等上位法为依据，以本市立法程序规定为依托，不违背上位法和程序法的内容，地方性法规的制定不与上位法相抵触，地方政府规章的制定必须有上位法根据。二是在立法过程中充分尊重人民的利益需求和利益表达，坚持立法从群众中来到群众中去的路线，将社会需求作为立法的动力，积极吸收民众有价值的立法意见和建议；在立法结果上充分体现人民的主体地位，以人民利益的维护和公民权利的保障作为立法宗旨，为群众关心的现实问题提供有效的法律解决措施。三是遵循社会运行和发展的基本规律，重视立法调研，充分了解当地的现实情况，发现立法的真问题，讲求立法的实用性和有效性，增强立法的针对性和可操作性，做到立法形式和内容的规范化。

2.突出设区的市的地方特色，发挥地方立法的引领作用。地方立法必须以追求和体现特色为基本原则，否则立法质量无从谈起。所谓突出地方特色主要是要反映出地方经济、政治、文化、环境等各方面与其他地方的不同之处，有针对性地制定问题的法律解决措施。特色既可以是地方优势的内容，也可以是地方劣势的内容，优势要通过立法予以扩大，劣势要通过立法予以消减。但目前设区的市立法普遍存在的一个问题就是特色不明显，重复上位法或者抄袭同类法的现象较为常见。新修改的《立法法》专门规定：“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”其目的在于推动地方立法的创新，使地方立法能够体现出应有的特色，增强法律实施的效果。虽然设区的市的立法事项仅限定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三个方面，而且不可能将地方特色全部体现，但围绕上述事项的立法应尽量以现实为基础、以问题为导向、以特色为目标。基于此，笔者建议：创制性立法，要敢于突破，只要在法定的权限内并符合不抵触或有根据原则，社会需求度较高的事项应当积极立法，创造性地解决地方特殊问题；实施性立法，如果上位法的规定与本地情况衔接并不紧密，应当根据本地的现实需要，对上位法予以细化，如此不仅可以解决本地问题，还有助于完善法律体系；先行性立法，如果上位法缺乏，地方又急需，則可开展立法活动，为国家立法积累经验，发挥“试验田”的作用。

3.实现立法的精细化，注重先进立法技术的运用。在我国很长的一段历史时期内，由于立法能力、需求和经验的局限性，立法的基本思路是“宜粗不宜细”，很多法律的设计都是粗放型的。粗放型立法模式利弊共存，难以适应当前行为多样化、主体多元化和利益冲突激烈化的社会发展。目前，精细立法的理念已经在理论和实践上达成共识，“今后的一段时期，转变立法理念，采取有效措施提高立法质量，实现从粗略式立法到精细化立法的转型升级，是我国在社会主义法律体系初步建成之后进一步提升立法工作的必然选择。”[7]当然，立法精细化并不是条文设计得越密越好，而强调的是立法技术的运用，如权限划分合理、立法调研充分、法的结构规范、立法内容精准等。对于设区的市而言，实现立法精细化需要重视以下问题：一是科学划分立法权限。进一步明确三项立法权限的范围、地方人大与地方人大常委会立法权限划分、地方人大与地方政府在立法事项上的分工。二是注重立法调研。立法前调研能够减少立法的盲目性，对立法的必要性和可行性形成充分的认识；立法中调研能够保障条文的设计更加科学合理，增强立法的针对性和可操作性；立法后调研能够检验立法的实效，为此后的条文修改做好准备。三是推动法的结构的规范化。草案名称、题注、总则、分则、附则等体例内容以及权利义务条款的设计、立法的语言、标点符号的使用等都应当符合立法技术规范，保证条文的明确性、严谨性、准确性、规范性、简洁性。四是确保法的内容的精准性。实现权力与权利、权利与义务、职权与职责关系配置的平衡，弱化宣示性条款，强化实用性条款，从源头上控制自由裁量空间，提供矛盾化解的多元机制等。

四、提高设区的市立法质量的总体思路

1.地方性法规做到不抵触，确保立法的合法性。《立法法》对设区的市人大及其常委会制定地方性法规的基本要求是坚持不抵触原则，即地方性法规制定不得在基本精神、基本原则和具体规则方面，与宪法、法律、行政法规、省级人大的地方性法规相矛盾冲突。不抵触是确保法制统一的一项基本原则，也是确保立法合法性的基本要求，更是提高立法质量的约束手段。因此，设区的市在制定地方性法规时要充分把握上位法的内容，做到本法与上位法的协调性和统一性。如针对行政处罚而言，设区的市地方性法规禁止设定限制人身自由、吊销企业营业执照的处罚，但其他处罚应当在法律法规设定处罚的种类、幅度范围之内进行规定。正如有学者所言，由于设区的市地方性法规大多涉及行政管理的内容，因此不抵触原则在实践中首先不得与《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》相抵触，并根据这三部法律对处罚、强制、许可等事项分别进行规定[8]。

2.地方政府规章做到有根据，确保立法的合法性。目前设区的市地方政府规章的制定任务较重，但立法质量堪忧，尤其是立法的合法性问题应当重视。与地方性法规制定采用“不抵触”原则不同，地方政府规章制定采用的是“有根据”原则，即立法内容应当有上位法的明确依据才可制定。这里的“有根据”，指既有实体法的根据，又有程序法的根据。相比较而言，设区的市地方政府规章制定因为必须有根据，所以“入口”严格，而地方性法规制定只需满足不抵触要求，所以“入口”宽松；但设区的市地方政府规章在制定后采用的是备案制度，备案往往不影响其生效，即“出口”宽松；地方性法规在制定后采用的是批准制度，不经批准不能生效，即“出口”严格。因此，设区的市地方政府规章采用的是“入口严出口松”的制定模式，地方性法规采用的是“入口松出口严”的制定模式，设区的市立法起草工作应当高度重视这种模式。

3.立法内容做到不重复，确保立法的协调性。目前，我国立法实践中存在的一个重要问题就是，地方立法存在大量重复上位法的现象。地方立法重复主要表现在立法内容和立法语言方面，既包括同一事项的下位法重复上位法，也包括同一事项的后法重复前法，立法重复现象在设区的市立法中表现更加明显。针对这一现象，有人认为是地方立法能力有限，有人认为是地方政绩工程的需要，也有人认为是回应上位法的需要等。但不管何种原因，立法重复所造成的后果必然是立法资源的浪费和立法质量的低下。以物业管理立法为例，国务院制定了《物业管理条例》，省级人大制定了《XXX省物业管理条例》，设区的市人大再制定《XXX市物业管理条例》，试问如果设区的市这一立法在内容上没有创新，这种立法的价值又何在？为此，有学者建议针对地方立法重复现象，应当将“不得作重复性规定”写入地方立法程序规定，并具体说明“不作重复性规定”的范围，同时建立地方立法协同机制以及立法重复评估和审查机制[9]。

4.立法内容不抄袭，确保立法的针对性。不少立法机关受到政绩观的诱导或者出于规避立法风险考虑，大量模仿其他省市同类法的现象日益增多，使得立法抄袭成为一个备受诟病的问题。笔者在从事立法起草的过程中发现，设区的市立法抄袭现象十分常见，在体例、内容和语言方面与既有规范大同小异，造成了立法缺乏特色、针对性和可操作性。立法抄袭的主要成因在于节约成本、操作简便、提高效率，但却无视“立法质量是立法工作的生命线”这一主题。其实，立法抄袭既是对立法事业的明显不尊，也是对立法权威的严重破坏，更是对群众利益的极端忽视。立法抄袭往往是以共性掩盖了个性。因此，设区的市在立法的过程中应充分认识到立法抄袭的害处，多调研、多思考、多研究，以增强立法针对性作为提高立法质量的着力点。

5.立法进度不盲从，确保立法的审慎性。有些设区的市在获得立法权之后，将某些立法时机不成熟且数量庞大的项目列入立法计划，而在起草的时候才发现能力不足，不得已为了完成政治承诺而盲从立法。此外，立法权的获得无形中将设区的市置于一种竞争和攀比状态，不少地方以立法数量多少作为衡量能力强弱的标准，导致立法进度常常沦为命令安排。其实这都是立法政绩观和形象观所造成的后果，是对立法质量的冲击，也是对立法审慎性的破坏。笔者认为，设区的市立法在进度上一定要科学把握，从立项开始就着力严格审核，有步骤分阶段地开展立法，不可“大干快上”，急功近利和搞形式主义，还要提高立法能力，避免立法不作为。总之，“地方立法主体本身必须坚持从客观實际出发，坚持问题导向，克服立法怠惰，找准对策，系统提出解决实际问题的制度安排。”[10]

五、提高设区的市立法质量的具体措施

1.树立科学理念。设区的市要切实提高立法质量，必然要求立法主体树立科学的立法理念。首先，要对立法权有清晰的认识，真正意识到立法对于设区的市经济社会发展的引领和推动作用，以正确的立法观念认真对待立法工作。其次，要积极学习立法理论与实践经验，提高立法能力和水平，健全党委领导、人大主导、政府依托、各方参与的科学立法工作格局，集中全社会的力量有针对性地开展立法工作。再次，要明确相关机关的职权和职责，形成各机关的立法合力，避免推诿扯皮现象，将立法责任化解成立法动力。最后，要坚持质量优于数量和效率的观念，以立法质量作为立法成效的最核心标准，以现实问题为立法工作的根本导向，积极推进依法立法、民主立法和科学立法，避免立法的激进、盲目和保守。

2.遵循法定程序。任何工作的开展都必须遵循一定的程序，设区的市立法作为国家权力行使的法定形式，自然应当遵循立法程序，这对于提高立法质量意义重大。我国的《立法法》《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》《规章制定程序条例》等法律法规，以及各省市出台的地方立法程序规定都涉及到了设区的市立法程序问题。如在2017年3月，黑龙江省人大常委会审查批准了哈尔滨市、大庆市、佳木斯市、双鸭山市、黑河市、鸡西市和绥化市的人大立法程序规定，使黑龙江省12个设区的市中有7个明确了地方性法规的制定程序。以大庆市为例，目前出台的《大庆市人民代表大会及其常务委员会立法条例》和《大庆市人民政府规章制定办法》分别对地方性法规和地方政府规章的制定程序进行了专门规定。

3.明确权限范围。第一，由于《立法法》对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三项立法权限没有进行详细列举，因此设区的市在立法的过程中应当对各种预立法的事项进行仔细甄别分析，避免超越立法权限的范围。第二，由于《立法法》对各级人大和人大常委会的立法权限没有进行划分，为避免设区的市人大立法权的虚置和人大常委会立法权的膨胀，有必要明确二者的权限划分。可采纳相关学者的建议，在地方立法实践中将重大事项立法权划归人大，并用一個兜底条款来弥补列举的不周延，其他事项的立法权划归人大常委会[11]。第三，由于《立法法》对地方性法规和地方政府规章立法权限没有进行划分，导致哪些事项适宜制定地方性法规或者制定地方政府规章并不明确。建议本着有利于人大及其常委会统一行使国家权力、符合法定职权、符合具体情况和实际需要、容忍法规与规章的共享空间、节约立法资源的原则[12]，设区的市人大和政府的立法权限范围，应沿着列举二者分别制定的事项和均可制定的事项这一思路进行。

4.建设人才队伍。设区的市立法质量能否真正提高与立法人才队伍的建设直接相关，而目前需要做的工作至少包括以下几方面：一是提高认识、统筹规划、合理布局，加强对已有人才立法工作的培训，实现立法人才的正规化、专业化和职业化。二是根据立法程序对现有人才进行合理分工，明确相应的岗位职责，做到各司其职、术业有专攻。三是调动高等院校、科研院所、司法机关和政府部门立法理论与实践人才参与立法的积极性，健全合作机制。四是建立立法联系点制度，发挥社会群众的经验优势，不断巩固立法信息服务网络，为立法调研和立法参与搭建平台。五是适当增加立法部门的人员编制，坚持“走出去”引进人才和订单式人才培养的思路，与有立法学方向硕士、博士点的高等院校进行合作，提高立法人才的数量和质量。

5.强化起草环节。强化设区的市立法起草环节应做好以下几项工作：一是收集背景资料，增强立法的前瞻性。通过收集上位法、国内同类法、相关规范性文件、立法技术资料、国外文本资料、学术研究成果、社会调研材料等资料了解这一问题的立法动态，为立法起草拓展视野、奠定基础。二是搭建框架体系，增强立法的规范性。在明确立法所要解决的主要问题和关键措施基础上，要关注结构设计科学、基本条款必备、核心内容突出、条文逻辑衔接等方面，避免全盘借鉴其他同类法。三是做好法条比对，增强立法合法性。选择最直接的上位法和最新的同类法，采用逐条比的方式归纳总结各个参照文本的优劣之处，以做到知己知彼和扬长避短。四是注重实证调研，增强立法的科学性。通过广泛和深入调研，了解各方的利益需求，平衡各方的利益关系，合理配置权利义务、权力权利和职权职责，使草案文本更具针对性和可操作性。五是强化专家论证，增强立法的专业性。论证专家既要包括法律法学工作者，也要包括具有专业知识和技能的社会公众，这些专家能够以专业的知识、中立的态度、广阔的视野和丰富的经验从不同的侧面完善相关立法草案。

参考文献：

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