德国少年参审法官：现状和改革

[德]马丁·保罗·瓦斯默

【内容摘要】少年参审法官是德国少年刑事程序的重要参与者，他们不仅参与案件的初审活动，还会参与事实问题的上诉审活动。德国的少年参审法官除了应当具备教育专长与教育经验之外，在任何审理期日活动中还要求同时有男性和女性参审法官参与。尽管包括少年参审在内的德国刑事参审制度一直饱受争议，但少年参审制度除了依旧发挥着监督司法、沟通民意等普通参审制度所拥有的功能之外，尤其在教育理念和亲职教育权角度有着不可替代的功能。目前，德国少年参审制度在资格条件、选拔程序、培训机制以及诉讼权利方面存在改革的空间。

【关键词】参审制 少年参审法官 教育理念

少年刑事诉讼程序的判决经常不仅仅是由职业法官作出的，还包括平民法官，即所谓少年参审法官（Jugendschsffe）的参与。参审制度是德国刑事诉讼程序的“承重壁”以及“出口产品”。德国除了约2万名职业法官以外，尚有约10万荣誉职法官（ehrenamtlicher Richter），荣誉职法官里面又有约3万7千名在刑事法庭中的参审法官。即在少年法院里中除了约700名职业法官以外，还活跃着将近12000名少年参审法官。这个数据显示着，少年参审法官有着重要地位。本文旨在对少年参审法官制度进行介绍。

一、参审制与少年参审制

（一）参审制度概述

参审制度的实践意义应该回归到其法律制度理念。依据《法官法》第1条，德国审判权（die re-chtsprechende Gewalt）由职业法官和荣誉法官行使之。平民法官也是德国《基本法》第101条第1款第2项所称的“法定之法官”（dergesetzliche Richter）并在整个审理期日（Hauptsverhandlung）全面地履行法官之职务，其与职业法官享有同等的话语权和独立性。两者的区别在于，平民法官未受过职业教育且任职有期限。此外，尽管平民法官在审理期日享有和职业法官同等的权利，但审理期日以外的事项只能由职业法官决定。

第一类平民来自于能够代表普遍法感情（dasallgemeine Rechtsempfindung）的民众之中，并部署在针对成人的刑事司法之中。他们索性被冠以“代表”（Schsffe）之名，与职业法官在案件的定罪量刑问题上具有同等的裁判权。相反，自1924年起，德国就不再存在“陪审团”（Geschworene）。第二类平民是利益代表（Interessenvertreter），在劳动和社会司法程序之中发挥作用。这种平民法官一半来自于雇主阶层；另一半来自于雇员以及被保险人阶层。第三类是基于其特殊资质和经验而被任用的专业性平民（sach-kundige Laie）。他们一方面在商事司法中被任用为商事法官（Handelsrichter）；另一方面在少年刑事诉讼程序中被作为少年参审法官（Jugendschsffe）。后者的专业性体现在，少年参审法官应当具备教育专长并有从事少年教育的经验。

（二）少年参审法官

少年参审法官除了在少年参审法庭（Jugendschoffengericht）任职以外，还在基层法院（Amtgericht）的审判组织任职。后者负责审理一切不归其他少年法院管辖的未成年人和甫成年人（Heranwachsende）的罪错案件，尤其是那些预计会适用少年刑罚的案件。法庭将由担任审判长的少年法官以及两名少年参审法官共同组成。而任何审判期日的少年参审法官都“应当”（soll）包括一名男士和一名女士。

另一方面，少年刑事庭（Jugendkammer）也任用少年参审法官。当少年审判庭作为第一审事实审理法院时，它管辖较为严重的或者涉案面较广的刑事案件。此外，它还负责审理和裁判不服少年独任法官（Jugendrichter）或少年参审法庭所作判决的第二审上诉（Berufung）。少年刑事庭中的大少年审判庭（grope Jugendkammer，即管辖前述案件的第一审事实审的审判组织），由三名法官組成，即一名审判长和两名少年参审法官。在（前述）上诉程序中，少年刑事庭中的小少年刑事庭（kleine Jugendkammer）也由审判长和两名少年参审法官所组成。州高等法院（Oberlandesgericht）和联邦最高法院分别管辖不服小少年刑事庭判决的第三审上诉以及不服大少年刑事庭裁定的控告审，他们是不会任用少年参审法官的，而是完全由职业法官组成。

参审法官有三种：主参审法官（Hauptschtiffe），即正式的参审法官（regularer Schoffe），其数量应该保证全年分配给每位参审法官的正常开庭天数不超过12天；辅助参审法官（Hilfsschoffe），当主参审法官去职时代行其职位，并且当遇到特殊情形时才被征召；各位参审法官（Erganzungsschoffe），从辅助参审法官中选任，他们任用于比较重大的诉讼程序中，以便遇到主参审法官不能继续履行职务时可以替换上场，并且在案件的每个审判期日中都会陪同出庭。

二、参审法官制度的形成

（一）肇端

当今的参审制度可以追溯到启蒙时期（die Aufklarung）。尽管历史上曾经在法院里存在过日耳曼平民法官（der Germanen Laienrichter），并在中世纪被受过训练的法律职业者所取代，但是由于当时没有法学教育，所以这种法官依旧还是“外行人”。

专制时代的刑事诉讼被称之为“秘密诉讼”（Geheimprozess），因此民众对于司法是极其不信赖的。1748年孟德斯鸠呼吁从公民中选拔平民代表充实法官队伍。1791年法国大革命以后，这种呼吁以设置陪审团的形式实现。1809年在法国占领的莱茵地区，在拿破仑的主导下，第一次在德国境内对陪审团司法予以规范。当1815年普鲁士承继这一地区统治以后，陪审团法院依旧被保留下来。

后来，德国其他州的民众也要求引人陪审团审判。1848年革命以后在德国大部分的州都建立了陪审团法庭或者像某些州则建立了参审法庭。然而，由于陪审团经常反抗立法，于是普鲁士政权随即限制了陪审团的权利。在萨克森和奥地利，它甚至一度被彻底取缔。但是，多数民众却支持平民对司法的参与。德意志帝国建立以后对此达成妥协：1877年德国《刑事诉讼法》规定了陪审团法庭（Ge-schworenengericht）和参审法庭（Schtiffengericht）。

（二）少年法院时代

少年法院直到20世纪才出现。1907年，德国人在法兰克福建立第一个少年法院。第一部德国《少年法院法》则制定于1923年，其中就已经规定了在少年参审法庭中被采用的少年参审法官，但少年参审法官却不需要具备教育技能或预备性知识。

对此值得说明的是，当时围绕女性的少年参审法官任职资格曾经有过激烈的争论。反对者表达最强烈的顾虑在于，女性之所以不适任少年法官工作，是因为她们“善良温柔的心”太容易被软化了。支持者却认为，女性能够体谅未成年人的不幸遭遇。故而立法甚至规定，少年法院必须要由一名男性和两名女性所组成。但是后来的立法，却没有再保留如此强制性的要求。

1924年魏玛共和国在没有帝国议会参与讨论的情况下，借以“财政上的理由”（Haushaltsgrtinden）取消了所有的陪审法庭（schwurgericht）。1939年的纳粹政权则废除了所有的参审法庭。纳粹政权认为参审法官的“矫情慷慨”和“多愁善感”构成“对民众和国家的重大威胁”。1943年《帝国少年法》（Reichsju-gendgesetz）只允许职业法官担任少年法官了。

（三）战后时代

二战以后的西德恢复重建了参审法庭，少年参审法官的根本必要性自此又被全面肯定。1953年德国《少年法院法》被实质性地重修，少年参审法官应该具备教育专长并且有教育少年方面的经验。这种崭新的理念可以追溯到卡尔·彼得斯（Karl Peters）的思想，他反对将少年参审法官限缩在教育工作者、少年心理工作者和少年医师等职业群体。此外，规则中确认女性视角，并纳入了迄今一直有效的规则，即任何审理期日“应当”要征召男性和女性参审法官。最后，在州地方法院设置了少年刑事庭（Jugendka-mmer），复杂的少年案件从此不必再由基层法院来审理。

（四）改革时期

20世纪80年代到90年代，参审制度因为所伴随的成本负荷问题而失去了青睐。立法者在1993年体现了这一趋向。从那时起，很多诉讼程序由独任法官审理。2004年联邦议试图扭转这种价值失衡并且规定了禁止偏向性的规定（Benachteiligungsverbot）。根据这种禁止性规定，任何人在承担和行使荣誉法官职务时都不得受到限制或歧视对待。荣誉职法官在履职期间是要被免除一切其他任务的，也不得因为担任或履行荣誉法官职务而对其解聘。此外，担任少年参审法官的任期被延长到了5年并且修改了提名规则，现如今青少年帮助事务局（Jugendhilfeausschuss）在提名时，“应该”至少提出拟选参审法官人数两倍的候选人数。

（五）持续性的批评

然而，当今学界经常有人主张废除参审制度，一些参审法官的表现也加剧了对参审制度的批判。总有一些参审法官被证明存在酗酒、接受贿赂或者在审判中带有偏见。例如2013年柏林地方法院少年刑事庭审理的一起案件更是引发社会关注，由于参审法官明显存有偏见，在审理期日中失去了克制并且接受媒体对案件事实的采访，导致诉讼无法进行。

三、参审法官的功能

作为“防范法官滥权和黑箱司法之防波堤”的参审制度真的过时了吗？克劳斯·傅尔克（KlausVolk）教授将参审法官参与司法称作是“19世纪社会的诗情画意”。为了阐明这个问题，有必要观察参审法官，尤其是少年参审法官的功能。

（一）普通参审法官

1.对一般民众的教育功能。按照传统观念，参审法官参与案件审理能够起到教育一般社会公众的功能。参审法官可以教育职业法官使用能够让公众理解的语言和诉讼方式，并且增进社会大众对法律的理解。

参审法官引导职业法官使用更为方便理解的语言，却经常受到反对者的批评，他们认为，法言法语和法律上的诉讼技能是不可或缺的。讓职业法官去使用接地气的语言会损害法律的准确性，更何况法定的诉讼术语本来就是立法所预先规定的。这种观点不足为信，因为这不是要不要替代专业术语或诉讼技能的问题，而是有关如何让裁判得到理解的问题，“以人民的名义”（im Namen des Volkes）要由裁判说理和参审法官共同去分担。

“对公众教育的效果”在今天也遭受抨击，有人认为借助参审法官教化民众所肩负的公众利益以及相关的意义如今已经非常薄弱了，以至于参审法官已经起不到“沟通司法和民众之间的纽带”作用了。

这种批评同样值得商榷，制度原先承载的公众利益式微不应该认为是制度的恶兆，恰好应该是吉兆！因为这恰好表明，公众对司法审判整体上是满意的，审判已经不再是统治者的工具了。

2.监督功能。传统上认为参审法官具有重要的控制功能。参审法官不仅仅应当去监督职业法官是否是独立的，还应该去监督职业法官的裁判是否是公正的。而且借助于参审法官的参与，司法权不至于曲高和寡，防止法官疏离于社会而形成“国中国”，即控制独立性的程度。

（1）对司法独立性的监督。流传甚广的一种说法是，监督法官的独立性如今已经没有必要了，因为法官独立已经得到了宪法的保障并且在司法实践中几乎不存在瑕疵。而且参审法官面对外界的影响时更没抵御性。这种观点也不值得认同，当今司法独立没有明显的瑕疵不应该成为责怪使用参审法官的理由，参审法官的使用构成一种平衡的力量并且对司法独立能够起到正面作用。

（2）对裁判品质的监督。相反，用参审法官防范不公正的裁判的必要性也被质疑，由于欠缺法律知识，参审法官没有能力去监督职业法官，“要参审法官去申明他压根就不知道的法律，毋宁是不可能实现的苛求”。而且，仅有1%到2%的裁判是受到了参审法官影响的。再一次地强调，影响程度低恰恰是好的现象，因为它表明参审法官在其参与的几乎所有的案件中，都没有感觉到“不公正之处”。此外，这也能表明，参审制度避免了明显的误判。

（3）对法官的监督。反对者不认为使用参审法官可以对职业法官的“社会疏离”以及“国中国”现象的克服能起到作用，如今的法官来自社会所有阶层并且仅凭其专业素养而被遴选出来担任法官，所以参审法官未必就比职业法官更了解社会。这种说法肯定没错，但也不能低估，一旦没有对裁判说服力的监督，就会发生某一个或另一个法官“疏离社会”的危险。所以，心理学家还是可以在法官群体中观测到存在着自视甚高的“疏离感”。而且普遍存在的成见都认为，司法就应该是“与世隔绝”的，因此使用参审法官有利于平复这样的成见。

3.体现司法的民主性。任用参审法官传统上还具有司法民主功能：参审法官在法庭中地位越高，判决就越能赢得“人民的名义”。持相关观点的人认为，在一个多元社会（pluralistische Gesellschaft）中，不再存在所谓人民代表了。裁判的安定性（Entscheidungskonsistenz）完全取决于自然法和实在法（Rechtund Gesetz）的约束力去实现。参审法官对这种约束力不起作用，因为他们根本就不懂法，而是根据自己的“健全的人类认知”（gesundes Menschenverstand）去裁判的。

这也是值得商榷的，正如法官一样，参审法官也要受到自然法和实定法的约束。鉴于纳粹的历史教训，此种约束应当明确地理解为，实定法除了不免遗漏公正的诉求（Gerechtigkeitsansprtiche）以外，还会经常容留解释的空间。这体现在类似情况经常要作出不同的判断。如果裁判能够建立在“健全的人类认知”之上，不仅无损于公正，还会促进公正。

4.提升裁判的公倍力。传统上认为，借助于参审法官的参与，可以提升法院裁判在社会大众问的接受程度，因为提升法庭活动对生活的接近度会带来“法感情的提升”（gesteigertes Rechtsempfinden）。参审制度的此一功能经常被认为“有待商榷”，但即便如此也不能否定，引入法律外知识可以作出更適恰的裁判。何况在参审法官发挥监督机制并利用人数优势否决职业法官，甚至作出杯葛判决的场合下，判决的正确性和公正性能够得到强化。

（二）特殊性：少年参审法官

1.教育资质。除了上述普通参审法官的功能以外，少年参审法官尚且具备专业性平民的身份。少年参审法官“应当”具备教育专长且有少年教育的经验。如此少年刑事诉讼程序才可以被统摄于教育理念（Erziehungsgedanken）之下，并以独特的方式彰显这一理念。

2.性别因素。此外，在任何审理期日中都应当征召一名男性和一名女性参审员。传统家庭中所具有的男性和女性因素，应当被均衡性地代表，以折射《少年法院法》第1条第2款第2项中所体现的亲职教育权。这个立法意图最好能够借助于平等的性别组成来体现，这也是宪法上平等原则要求的体现。

四、参审制度面临的问题

（一）参审法官的选拔问题

参审法官的选拔遭遇到了一些困境。参审法官的选拔依据的是《少年法院法》第35条的一般性规定，但是该规定基于各种各样的考量而被一再修正。

1.推荐人名单

首先要依据德国《法院组织法》（GVG）第36条提出能够合理覆盖不同性别、年龄、职业和社会地位之形形色色民众的参审法官建议名单（Vorschlagsliste），该名单所包含的人数不得少于所需参审法官人数的两倍。但是，少年参审法官的提名权不属于地方基层自治团体（Gemeinde），而是属于少年帮助委员会（Jugendhilfeausschuss），后者是基于宪法而直接产生的专门性的地方性机关（kommunales Verfassung-sorgan）。

2.任职要求。（1）一般性要求。由于少年帮助委员会只能将具备担任参审法官职务资格的人列入提名，所以参审法官必须要具有德国国籍（《法院组织法》都31条第2项）。这项要求不仅在常见的，针对外国人提起的少年刑事诉讼中遭受诟病，也与德国实际居民组成，还有欧洲一体化进程不合。

另外，依据《法院组织法》第33条，少年参审法官必须掌握德语，年龄要介于25岁到70岁之间且身体健康程度能胜任职务，同时还不能处于财产丧失（Vermtigensverfall）的状态。被提名人至少要在少年帮助委员会的所在地区居住满1年以上，并且他在提名时和后续的选任时，都要居住在提名对象法院的辖区之中。

排除的理由还包括不具备担任参审职务的能力。参审法官不得丧失担任公务员的资格或者因为故意犯罪而被判处6个月以上的自由刑，他同样也不得正处在此类犯罪的侦查程序之中。曾经违反人性尊严原则（Menschlichkeit）或法治国原则（Rechtsstaatlichkeit）或者曾经为东德特务组织斯塔西（stasi）服务过的人也不具备参审资格。特定的人群，例如政府成员和神职人员“不应当”担任参审法官，但是法官、检察官、律师以及警察还有刑罚执行机构的人员也不应当担任。

《法院组织法》第34条第7项原本将参审法官的任职限定于两段职务任期之内，以防出现“职业化的参审法官”（Berufsschtiffe），但这项规定在2017年8月27日被废止了。因此，现在不仅那些有志于此、经验丰富且矢志不渝的参审法官可以延续他们的事业，参审事业的行政开支也会降低，因为未来有机会担任参审法官的人数肯定会减少。为了弥补上述缺陷，《法院组织法》第35条第2项允许参审法官在两段职务期间以后可以拒绝继续担任参审法官，以避免其可能遭遇超负荷的窘况。

（2）客观性义务。依据德国《法官法》第45条第3款第1项，参审法官必须能够摈弃人际关系裁判且唯事实和公正是从。这项要求不断地为担任参审法官设置障碍。2007年多特蒙德地方法院就曾判定，虔诚的穆斯林信徒对男性和女性是会存在实质性歧视的，所以没有担任参审法官的资格。同样的，柏林地区最高法院在2016年撤销了一位女性参审法官的职务，因为她在社交媒体上散播针对恋童癖者和外国人的仇恨性言论（Hassbotschaft），并且宣扬死刑、肉刑和私刑。

反之，如果某女性参审法官修改誓词的内容或者在刑事案件的审理期日拒绝脱下头巾，则不能成为将其从参审法官名册中删除的充分理由。

（3）忠于宪法的义务。另一个非常重要的要求是2008年5月由德国联邦宪法法院所创设的。参审法官必须具备特别的宪法忠诚义务。对于完全不认同德国基本法价值的人，无论如何要排斥其担任参审法官。而且上述要求必须进行个案考量。

上述这项义务的意义更体现在：2008年德国纳粹党（NPD）号召其所属党员，积极投身到参审法官职务之中，以“分化瓦解”德国的法院系统，响应“国民的呼声”，该党希望让所谓“良善的大众感情”注入到判决之中并且“对犯罪的外国人以及极端左派暴力犯罪分子处以重刑”。可以预见，未来为了撤销参审法官职务的官司会越来越多。

2010年《法院组织法》增加了第51条，创设了参审法官严重违反职务义务时，解除其职务的可能性。这自然包括违宪性行为的情形。

（二）参审法官的特殊要求

1.教育资质。少年参审法官“应当”具备教育能力并且有教育少年的经历。但是在立法中和司法实践中都没有规定任何的资格考核。于是，如何判断参审法官的专业资质就成为一个问题。

按照实务界和学界通说，专业性资质不能单凭候选人是否具备“成功的父母角色”这一标准来证明，即便实践中普遍都是按照这种标准去操作的。候选人其实必须具备在自己家庭以外的教育经验。判断是否具备教育资质的线索可以是曾经在社会团体的少年部（Jugendverbande）、少年帮助和少年娱乐场所（Jugendhilfe-und Jugendfreizeiteinrichtungen）等领域持续地从事专职或志愿工作的经历。从事过学校相关的或與私人教育或看护相关的工作也可以用来作为间接证明。因此，那些曾经有过少年工作经验的人肯定优先满足所要求的资质。

立法所要求的教育资质并不限定在特定的职业群体之间。需要指出的是，实践中的少年参审法官中，担负公职的人比起从事自由职业的不成比例。其原因一方面是，自愿担任参审法官的人通常比较少；另一方面，某些情形下还可以驳回异议。这就导致履行参审法官职务时，特别不利于个体照料家庭并且会影响家庭经济收入。

2.性别要求。少年帮助委员会同样“应当”提名和女性数量相当的男性。但是对此的反对声音却认为，女性拥有更为特殊的教育能力，应该得到格外的关注。这种看问题的视角尽管合乎陈旧的通念，但却在实证上得不到证实。但无论如何应该看到，较之男性建议人选，实践中往往更容易推定女性提名人具备足够的教育资质。

3.数量要求。最后，所应提名的人数应该最少两倍于所需少年参审法官和少年辅助参审法官的数量。如此，选拔委员会才可以真正地开展遴选。因此2013年必须要有24000人被提名。要在如此数量庞大的人群中遴选出具有足够教育资质的人，已经成为一个地区性的严峻挑战。

（三）参审员的偏见

偏见是一项严重的问题。很有争议的一点是，参审法官知悉卷宗是否会导致偏见？帝国法院（RG）的见解是肯定的。让卷宗传到参审法官处，违背了直接言词审理原则，并且会有让参审法官混淆卷宗印象和审判期日印象的风险。

联邦最高法院首先承继了帝国法院的观点，但是当时它却认为在复杂案件诉讼中，将部分案卷交给参审法官以更好的理解案情是被允许的。其结果就是，参审法官不用再去记住法庭陈述中的每一处细节。

当今刑事法学界的绝大多数人基于裁判需要建立在事实基础之上的理由，基本上认为可以允许保留参审法官的阅卷权（Akteneinsichtsrecht）。而大多数参审法官也希望自己能拥有阅卷权。

五、其他实证法上的动议

（一）降低年龄限制

早在50年前就有这样的动议，少年参审法官应该是16岁到24岁之间并且来自于涉案未成年人和甫成年人同一年龄层之中。今天则有部分观点呼吁将年龄下限降到18岁：但凡已经成年并且可以担任民意代表的人，也可以担任参审员。

上述这两项动议都应该被驳斥：其一，要求的特殊的教育资历，往往在甫成年人那里是欠缺的。其二，这种动议在体系上也是相互矛盾的，依据《少年法院法》第105条实施犯罪的甫成年人可以适用少年刑法，既然他们的成熟度应该经过具体的检验才能判断，如何又能被一概地任命为法官呢？其三，甫成年人的活动通常还很大程度上受到来自学校、培训、大学生活或者职业晋升上的限制。其四，未成年人很难能被略年长于他们的少年参审法官所感化，如此，教育效果将会落空。

（二）以少年专业参审法官取代之

一再有声音要求用少年专业法官代替少年参审法官，准确的表述应该是少年专业参审法官（Jugendfachschoffen）。尽管它依旧是一种荣誉职的素人，但是必须从事社会科学领域的职业，尤其是社会教育学、少年心理学、少年精神医学或者有经验的教育者和社会工作者，或者至少必须具备这些领域之一的知识。即必须是教育领域的“专业人士”才能被任用。

即便这种建议在呼吁更高专业资质方面值得肯定，但是可供考虑的人选范围却被极大地限缩了。如果真如此，鉴于拒却事由（Ablehnungsgrnnde）依旧对这些专业参审法官适用，实践中选拔参审法官的问题就更加严峻了。

（三）少年参审法官的进修

实践中迄今为止都不存在参审法官的岗前培训、在岗培训和职业进修机制，即便他们和职业法官有着同等的话语权并全面履行职务。在实定法中建立相应的进修机制是合理的。

余论

适用少年参审法官依旧是合乎时宜的；少年参审法官的任职年龄下限应该继续保留在25岁，用少年专业参审去取代少年参审的做法不可取。但是，应当改革少年参审法官的选拔程序，以确保具备教育资质的少年参审法官脱颖而出。为此，有关少年参审法官教育资质的强制性规定应当替代为选择性规定。另外，所要求的资质必须能够被证明。再者，在德国居住的属于欧盟的外国公民也应该被考虑可以担任参审法官。还应当优化少年参审法官的培训和深造机制，并且保留参审法官的阅卷权。