日本少年非行理论的问题意识、话语建构与研究路径

李立丰 骆程

【内容摘要】以鲇川润教授为代表的建构主义学派少年非行研究者认为，对于少年非行这一社会问题的理解，必须从“特殊处遇”这一前提出发，基于概念与实践的互动关系，赋予其关键概念范畴以含义，同时据此对于少年司法中的相关问题进行解释，并提出相关的解决建议，为日本少年非行理论与实践中的诸多问题，提供了相当合理的解释。但同时必须注意的是，“特殊处遇”这一前提本身，依然存在如何“建构”的内在矛盾，而这一问题是否能够得到合理解决，将在很大程度上决定建构主义学派少年非行研究的最终命运。

【关键词】少年非行 建构主义 日本少年法 少年司法

成年人违反刑法，将会被警察或裁判所等“社会统治机关”作为罪犯加以处罚，实乃天经地义之事。与此形成显明对比的是，很多成年人实施的行为并不会被视为犯罪，甚至根本不会受人关注，更不会遭遇处罚的行为，如果换成未成年人来做，就可能会因此遭到社会统治机关的关注乃至指导，或被限制自由，甚至遭到强制收容。为何对少年实施的“逸脱行为”，即显著悖离标准、违反“规范”之行为，需要给予不同于成年人的特殊处遇？这便是日本著名少年非行研究者，关西学院大学教授鲇川润教授在其所著《少年非行之社会处遇》一书开篇提出的经典之问。诚如鲇川教授自己所言，作为其“少年非行”研究“系列三部曲”的收官之作，《少年非行之社会处遇》一书将着力点置于“处遇论”之上，不仅契合“青少年不同论”这一在美、日等少年司法先进国家所通常秉持的司法拟制，更从本质上点出了实施了“逸脱行为”的非行少年与处理少年非行的社会统治机关之间的相互作用。笔者一直认为，在刑事法语境下，任何问题的研究都不应窠臼于其固有的视阈，而是应当从更为宏观的角度加以思考，质言之，所有犯罪论无法解决的问题，都可以通过刑罚论解决；所有刑罚论无法解决的问题，都可以通过程序法和证据法解决；所有程序法和证据法无法解决的问题，都可以通过宪法解决。正是在这一意义上，从处遇的特殊性理解少年非行的特殊性这一研究路径，才显得颇具深意与研究价值。本文，尝试以鲇川润教授所著《少年非行之社会处遇》为研究范本，对以“特殊处遇”为最终落脚点的日本少年非行理论中彰显的话语建构、问题意识与研究路径加以评介。

一、“特殊处遇”前提下“少年非行”的话语建构范式

如果以“特殊处遇”为最终落脚点，对于“少年非行”的理解，就不能将其仅仅理解为一种社会现象而存在。质言之，少年非行的本质在于“社会如何对其加以专门应对”。这种对于少年非行的社会性构成理解，显然是认为，因为社会统治机关对于少年“制定了不同于成年人的法律作为应对措施”，所谓“少年非行”才得以成立。

可以佐证上述观点的事实，便是日本现行《少年法》并未对“少年非行”或“非行少年”进行法律界定，相反，倒是可以从日本《少年法》第1条所规定的立法目的中发现，虽然其“旨在少年之健全育成，在对非行少年实施与性格矫正、环境调整相关的保护处分”，但最终，还是将落脚点放在了“以针对少年实施的刑事‘事件建构特别措置为立法目标”之上。从这一话语建构模式不难看出，日本少年司法对于少年非行抑或非行少年的概念界定，并未采取简明或繁复的概念界定范式，而是采用从特别措置，或者通常所说的特殊处遇这一建构主义视角出发加以理解。

如果说日本现行《少年法》贯彻了对少年非行的建构主义理解范式，那么其在二战前试用的“大正时代”《少年法》（以下称“旧《少年法》”）则在很大程度上反映出对少年非行的传统概念界定模式。例如，旧《少年法》第4条规定了，“对于实施了触犯刑罚法令的行为，或者存在实施触犯刑罚法令行为之虞的少年，得做出下列处分”。日本学者乃至实务界据此将非行少年划分为“犯罪少年”与“准犯罪少年”并加以对比。但概念界定模式存在的弊端，恰恰就在这一类型划分过程中得到了集中爆发。其中，最为明显的例子，莫过于对于存在事实触犯刑罚法令之虞的所谓“准犯罪少年”该如何理解？对此，曾担任东京少年裁判所所长的铃木贺一郎这样界定，所谓“准犯罪少年”，是指虽然没有积极实施犯罪行为，但从少年的福祉及国家的利益考虑，很可能因为所处境遇不良，只要稍有不慎，再向前迈出一步，就有可能实施犯罪之少年。⑤对此理解，鲇川润教授一针见血地指出，如果适用上述理解，“或许绝大多数读者都不禁反思，曾经的自己，是不是也算得上一位‘准犯罪少年呢？敢断言从未做过该当准犯罪少年之行为者，恐怕压根没有才对。意识到自己如果实施了此类行为，就可能会被国家采取拘禁等限制自由的强制措置，因而细思恐极、不寒而栗的人，或许也不在少数。”相比之下，现行《少年法》中也規定了所谓“虞犯少年”，既“根据其性格或环境，在将来有犯罪或实施触犯刑罚法令行为之虞的少年”，但却对其进行了进一步的条件限定。同时，鲇川润教授强调，这种限定，虽然“在很大程度上限缩了相关解释的可能范围。即便如此，其中依然残留了暧昧的部分。”正因如此，从特殊处遇的前提出发，日本少年非行研究，才将“虞犯少年”这一行为人类型，视作少年非行的最重要问题加以研究。

二、“特殊处遇"前提下“虞犯少年"的司法框定

“虞犯少年”之所以成为日本少年非行问题研究的重点问题，固然彰显出其与同为非行少年类型的“犯罪少年”及“触法少年”存在本质不同。这是因为后两者都实际上实施了违反刑罚法令的犯罪行为，只不过“犯罪少年”为已满14岁但未成年的所谓“少年”，而“触法少年”是指“不满14岁且实施触犯刑罚法令的少年”。这和我国刑法中通常所说的限制刑事责任能力人存在一定重合之处，也就是说，对此，完全可以通过现行刑法的特殊规定加以处理，并不存在必须借由《少年法》做特殊处遇的必要性。由于“犯罪少年”及“触法少年”都存在实施违反刑法中明确规定的犯罪构成的行为，只是因为在责任年龄方面存在瑕疵或空白，导致最终无法或无法完全按照刑法规定认定刑事责任而已。其在本质上依然没有脱离强调行为的“刑法”范畴。但与此不同的是，“虞犯少年”并未实施符合刑法犯罪构成的触法刑罚法令行为，仅仅因为具有特定犯罪倾向，便要将其纳入到《少年法》的规制范围，给予所谓“特殊处遇”，这显然突破了行为刑法能够涵摄的最大范围，而恰恰是因为需要对具有此类特定犯罪倾向的未成年人做出包括限制人身自由在内的特殊处遇，《少年法》也才获得了自身存在的独立价值与正当性。也正是在这个意义上，包括鲇川润教授在内的日本少年非行学者，才将针对“虞犯少年”进行适当的特殊处遇，作为日本少年司法研究的重点问题予以关注。鲇川润教授根据《平成25年版犯罪白书》，对1969年之后的日本少年司法中的虞犯数据进行了统计，并制作了下图（图1）。

从下图不难看出，进入到20世纪90年代后，日本少年司法中所谓虞犯少年的人数出现明显下降，从历史峰值的五千余人，跌至一千人左右。随之而来的问题，就变成了如何解释这一数字的骤降现象。对此，鲇川润教授继续贯彻了其建构主义的解读范式，认为虞犯少年的人数减少，并非单纯的客观人数减少，而是相关法律的修改，以及相关司法实践态度的改变。质言之，正是因为相关的处遇规范或处遇态度的转变，虞犯少年的成立及数量才发生了相应的变化。

鲇川润教授指出“在1972年（昭和47年）之前，信纳水及甲苯都不是法律明文规定的有毒有害物质，因此需要将吸食信纳水的少年作为虞犯少年加以辅导。在甲苯、信纳水成为法律指定的有毒有害物质之后，吸食信纳水的少年就违反了《有毒有害物品取缔法》，被纳入到违反特别法一类。也就是说，因为法律的变迁，导致吸食有机溶剂的少年身份，从“虞犯少年”转变为类似于“触法少年”的其他类型。除此之外，鲇川润教授认为，导致虞犯少年减少的第二个原因就是判例。特别是1971年（昭和46年）10月末名古屋高裁作出的判决等，发挥了巨大的影响力。这一判决作出后的第2年，以及第3年，虞犯的数量出现了非常明显的减少。在这一判决中，日本少年司法机构提出“《少年法》第3条第1项第3号之1及2所定的事由，需要相关少年实施其中一个或数个行为，同时参考该少年的性格及环境，将来存在犯罪，以及实施触犯刑罚法令的行为的高度危险达到可预测的程度。实施犯罪或实施触犯刑罚法令行为之虞，并不单独指一般、抽象的犯罪，而需要被理解为存在实施某种具体犯罪的盖然性。

无独有偶，1972年，日本大阪高等裁判所进一步提出，送致少年院，是保护处分中最为强有力的措施，束缚了少年的自由，同时也限制了亲权者的监护权，或者说，如果考虑到虞犯少年，并不是犯罪者，只不过是存在犯罪危险的人，将虞犯少年送致少年院如果相当的话，也仅限于这种虞犯性极为显著，即便存在极强的性格矫正必要性，但如果虞犯性程度较低，也应该对其采取其他的保护措置或保护处分。不难看出，日本少年司法机关认识到了对于没有实施犯罪行为的少年施加特殊处遇所需面对的巨大质疑，从而试图通过提出所谓盖然性标准，将虞犯少年的范围限制在存在盖然性犯罪危险的少年范围内，从而实现从行为人特别处遇到行为特别处遇的转变。

三、日本少年司法中的“特殊处遇”的实现路径

从上述两部分不难看出，鲇川润教授从其秉持其一贯的“建构主义”立场出发，通过“特殊处遇”来对于少年司法中的基本概念范畴进行话语建构，并在这一前提下，认为“虞犯少年”这一重要非行少年类型，因为相关法律修改，特别是相关少年司法裁判例的实质性限制解释，在人数方面出现了十分明显的对应性变化，从而证明了少年非行中建构主义研究范式的解释能力。但反过来说，日本少年非行上述研究范式的成立，完全取决于“特殊处遇”是否得到了合理建构这一事实基础。

对于日本少年司法中所谓“特殊处遇”，可以从狭义和广义、程序和实体等诸多方面加以理解，限于文章篇幅，这里仅结合鲇川润教授在《少年非行之社会处遇》中相关介绍，按照案件流转的时间顺序，从审前、审中及审后三个阶段，对日本少年司法语境下的“特殊处遇”加以说明。

首先，简易送致的实质工具化。简易送致，并无法律上的明文规定，乃是日本最高裁判所、最高检察厅以及警察厅3个部门经过协商，从20世纪50年代开始实际适用，并于1969年经改正后沿用至今的一项措施。虽然对于何谓“简易送致”并无法律界定，但在日本少年司法实践中，2005年之前，一般依照2002年修正的《少年警察活动要纲》中所列明的适用基准进行操作。但在2005年，根据同年9月开始适用的《犯罪搜查规范》，简易送致的基准出现重大修正。2005年以后，对实施“恐吓”“伤害”“暴行”等事件的少年，已经无法再进行简单送致。在被害程度方面，则将被害额度修改为大约1万日元以下。质言之，法益侵害的程度已降至极为轻微的水平。对此，鲇川润教授得出了自己的大胆结论，即认为“简易送致”主要设计目的，是为警察的所谓“积分制度”服务，和动不动就抗议或者公然顶撞的成人相比，毫无成熟社会经验的少年，成为他们获取积分的一个目标。

其次，家庭裁判所的尴尬处境。简易送致的案件，根据该当法定刑的不同，存在两条进入家庭裁判所的流转路径，首先，“对于该当罚金以下刑罚的事件，警方可以直接将其送致家庭裁判所”。而对于“该当禁锢以上刑罚的事件，先送致检察官，再由其将案件送致家庭裁判所。”作为“特殊处遇”的最重要环节，日本少年司法中的家庭裁判所，成为不同理论的试验田，“甚至可以将其称之为‘战场，亦不为过”。除了需要具备司法、教育以及福祉等机能之外，少年司法还需要“侧重对少年非行行为加以处罚、制裁”。这种矛盾与冲突，体现最为明显的，莫过于因为实施了重大犯罪，而像成年人那样被送交刑事裁判所接受审判的检察官送致（逆送）。说到底，家庭裁判所，需要直面与少年非行相关的错综复杂的各部门利益，宛如荒芜的草场一般，成为权力竞逐纷争之地。警察、弁护士、被害人及其遗属以及裁判官乃至检事，因为彼此立场及利益诉求不同，显然无法“皆大欢喜”，注定持续面对上述紧张的命运。甚至从长期来看，很有可能演变为对社会整体发挥负面作用，以至于恶化到不可挽回的局面。

最后，保护观察的适用困境。所谓“保护观察”，是日本根据《更生保护法》对被保护观察对象所采取的一种社会化处遇措施，要求被保护检查的对象必须在此期间遵守必要的行为事项，接受保护观察官或事实上由志愿者担任的保护司的指导、监督及辅导救护，以便帮助其改过自新。司法实践中，少年司法中的保护观察，主要包括由家庭裁判所作出的保护观察处分，以及对于从少年院假退院的少年实施的保护观察处分两种。这一制度虽然设计初衷甚好，且执行有年，但仍然面临诸多适用困境。负责保护观察的日本法务省保护观察官，必须通过较为严苛的国家公务员考试，现在大体能够达到900人左右的程度；但少年及成人加起来新接受保护观察的人数，在2012年达到44000人，絕不是保护检察官能够应付得过来的人数。至于实际执行保护观察，由民间志愿者担任的“保护司”，主要面临女性占比增加以及高龄化的问题，1958年，60岁以上70岁以下的保护司占比约为29%，到了2013年，这个占比一跃蹿升至52.6%。就连70岁以上的占比，也从1958年的7%，上升到2013年的26.1%。虽然日本相关部门试图通过导入“定年制”来解决这一问题，但保护司为了应对随时可能发生的问题，必须参加白天召开的各种研修会，因此，那些工作繁忙或者时间不自由的工薪阶层很难胜任此职。让更多中年甚至青年男性担任保护司的想法，说起来容易做起来很难。

结语

少年司法的存在，作为一种先验性存在的客观事实，当然可以从不同角度，或者基于不同理念对其加以解读，相比之下，以鲇川润教授为代表的建构主义犯罪学派研究者，否认少年司法相关概念范畴具有客观不变的固定含义，反而强调应当从特殊处遇这一关键前提出发，基于概念与适用的互动关系对于日本少年司法中的相关话语进行了合理建构，同时内在统一地将相互矛盾的利益与立法目的串联起来。但在另一方面，也必须认识到，“特殊处遇”这一特殊前提因为存在诸多不确定，甚至无法自洽之处，将会在很大程度上影响建构主义研究范式在日本少年司法领域的解释效力与使用效果，而这一点，也将成为决定上述研究范式的关键所在。