人身危险性之体系定位

冯文杰

[摘 要]人身危险性应当被定位于量刑根据、行刑领域刑罚变更根据以及保安处分发动根据。对刑事实证学派与刑事古典学派进行折中的观点，通常不是“罪刑相适应”，而是对报应刑与预防刑的取舍。量刑需要坚持量刑个别化原则。量刑合理与否的判定因素是指责任刑（报应刑）与预防刑的具体评判过程是否合理，而不是直接以量刑结果差异来判定案件量刑的结果是否合理。刑罚的施加以责任为前提，而保安处分的施加并不以责任为前提。只要依据形式合法性和实质合理性原则构建保安处分制度，必然可以在人权保障与社会防卫间取得更好的平衡效果。

[关键词]人身危险性；量刑根据；量刑个别化；保安处分

[中图分类号]DF61 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2018）02-0103-06

刑事古典学派（旧派）在静态意义上界定犯罪与刑罚，坚持罪刑相适应原则；刑事实证学派（新派）在“预防乃至消灭犯罪人”的意义上界定犯罪与刑罚，坚持刑罚个别化原则。社会危害性与人身危险性被作为我国量刑的两个基本根据，分别对应行为人的罪行与行为人的再犯可能性，以取得报应与功利之折中，这就是并合主义立场。并合主义立场具有多种模式，如何选择与细化仍旧是一个问题。人身危险性之体系定位问题，关乎并合主义具体建构的合理性。我国对于人身危险性之体系定位存在定位不清的问题，且人身危险性的语词本身具有一定歧义性，这势必影响合理的并合主义模式的建构，进而影响量刑合理的逐步实现。故此，本文特就人身危险性的体系定位问题展开研究，以期能够解决上述问题。

一、人身危险性之用语界定与含义阐明

（一）注定的无奈：冲突之间必有取舍

我国刑法学界对于刑法典第5条的解读出现了罪刑相适应原则说、罪责刑相适应原则说、罪刑均衡原则说、罪刑相当原则说等理论学说的聚讼局面。总体而言，上述原则内涵相当，只是在具体的语词含义界定上存在细微差异。

传统观点认为，刑法典第5条即罪责刑相适应原则，其含义意为“犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚”，社会危害性、主观恶性以及人身危险性是判定刑事责任轻重之参考因素。刑罚之轻重不是单纯地与犯罪人之罪行相适应，而是与其承担的刑事责任相适应。刑事责任是犯罪与刑罚间转换的中介因素。传统观点一方面认为“多大的刑事责任”与“多大的罪”相等，另一方面又认为刑事责任的考量因素包括“罪行”与“主观恶性和人身危险性”，这实在是将自身观点陷入了两难境地。黄详青法官认为刑法典第5条即罪刑相当原则，意为重罪重罚、轻罪轻罚。他认为，应当在“‘罪的蕴涵中充分容纳有关犯罪人的一些个别情况”[1]，“罪”包含“所犯罪行”和“应承担的刑事责任”，则罪与刑即可以相适应。张小虎教授亦认为“罪的内涵为已然之罪为主，未然之罪为辅”[2]。或许这类观点是因看到传统观点之逻辑悖论，便直接将“罪”之内涵加以扩充，以便形成对于刑法典第5条之合理解释。但是，这是为“存在即合理”的不当注解，并未解决由报应与预防所产生的二律背反问题；并且，将原本明确简单的对应关系人为复杂化，还有可能瓦解刑罚适用之客观基础。

张明楷先生认为，刑法典第5条即罪刑相适应原則，意为刑罚之轻重应当与犯罪人之有责的不法以及与案件外的影响行为人刑事责任的事实作用相适应。该原则是刑法之基本原则，但在刑法根据该原则对各种犯罪规定了相应的法定刑之后，该原则主要是量刑原则[3]。这种观点是因看到了传统观点以及批驳观点的不合理而进行的“无奈的解说”：一方面需要根据刑法理性对刑法典第5条之不合理的文字表述进行原则界定以及解读；另一方面又容易将自己陷入“二律背反”之境地，实在是勉为其难。故其将之进行分段解读，在立法阶段，罪刑相适应是罪与刑之立法意义上的静态相适应；在量刑阶段，罪刑相适应是刑罚与罪行和行为人因素之间的相适应。然而，两种截然不同的观念如何可以一概“相适应”？诚然，报应刑与预防刑在极少的情况下可以相一致，但这只是非典型情形，典型情形是二者之“二律背反”。其实，在刑罚适用当中，必定因为人权保障与社会防卫理念的权衡而有舍有得。既然如此，不妨正本清源，认为罪刑相适应通常只能是如旧派所言的相适应或如新派所言的相适应，而我国刑法典第5条规定的即是量刑个别化原则。

（二）人身危险性之用语界定与含义阐明

语词具有相对固定的意思指向，不同语词间通常具有不同的含义，对于专业领域而言，语词的上述特性更为明显，且往往具有一定的概括和区分意义。在人身危险性的体系定位不清之背景下，对人身危险性之用语界定与含义阐明显得颇为必要。

1.以人的社会危险性替换人身危险性更合理

“人身危险性，顾名思义是指‘人身所具有的一种危险状态，这种状态从法律角度讲则是人实施危害社会的犯罪行为的倾向……”[4]诚然，如此解读，在结论上并无多少不妥。但作这种解读，是解读者本身受到“前理解”之影响，而顺着自身早已认同的说法来界定所使然。或许源于翻译之用语不准，致使人身危险性这一称谓在我国刑法学界逐渐确立并延续至今。若仅仅从人身危险性本身来理解，人身危险性通常被理解为人身的危险性，或行为人侵犯人身权益犯罪的外在可能性，或被害人受人身攻击的可能性，还可能被理解为人生而有之的危险性。人身危险性这一称谓具有其固定的形式缺陷，很可能被误解，也可能被扭曲式理解，从而可能在相当程度上，丧失其本来需要表达的意思，继而招致被全盘否定的命运[5]。

实际上，人身危险性虽是作为犯罪人的人身特征，随着近代刑事实证学派（包括刑事人类学派和刑事社会学派）的发端而出现的，但其在刑事实证学派的原初解读中，并不是被表述为人身危险性，而是被表述为行为人的社会危害性或行为人倾向于犯罪的危险状态。普林斯教授使用的术语是犯罪人的社会危险状态。陈兴良教授认为，普林斯教授所谓的犯罪人的社会危险状态就是指人身危险性，也有的称为社会危险性[6]。在《意大利刑法典》中明确使用的也是社会危险性，而非人身危险性。譬如，《意大利刑法典》第164条第2款第2项规定：“由于犯罪人被法律推定为具有社会危险性的人，应当在刑罚以外附加适用人身保安处分的。”

人的社会危害性的含义包括“人的犯罪可能性”与“人的违法可能性”，故而，徐久生教授的考证也无法解开所有的困惑。我国的犯罪标准一直与国外存在严重差异，这也加大了替换之难度。我们只能从刑事实证学派的基本立场出发，使用恰当的词语替换人身危险性。其实，人身危险性是犯罪学的使用术语，而犯罪学意义上的“犯罪”不仅包括触犯刑罚的犯罪行为，也包括社会学意义上的越轨行为。刑事实证学派并非仅仅预防犯罪的人出现，也一并预防违法的人出现；如此一来，以人的社会危险性替换人身危险性更为合理。即使认为其意仅为预防犯罪人的出现，也无法否定这一替换方式，因为其“犯罪”范围包括了我国的非犯罪性违法行为和犯罪行为。如此替换既可以更好地与我国刑法需求相契合，普通公民对其的理解也会更加直观和具体，我国与国外的学术交流和理论对话也将变得更为顺畅。

2.人身危险性之含义

在我国刑法学界，人身危险性的含义有狭义和广义之分，前者是指犯罪人之再次犯罪的可能性，后者是指犯罪人之再次犯罪的可能性以及未曾犯罪的人的犯罪可能性。人身危险性是社会对个人进行的否定性评价。犯罪行为的发生是发动刑罚惩罚的必要前提，也常常是实施保安处分措施的基本条件。正如张小虎教授所言，人身危险性更为关注的是行为人的再犯可能性[7]。但这是一个国外语境的合理阐明。每个语词的合理阐明，都需要讲究一定的时空和一定的受众。如前所述，我国与国外定罪标准不同，我国的定罪标准常常远高于德日等国。如此一来，人身危险性宜于被界定为人的社会危险性，是指基于行为人的具体的、动态的、人身性的事实特征，以未来实施危害行为的可能性为终极评价的，行为人对于现存社会秩序所构成威胁及其程度的属性。换言之，人身危险性即通过综合评价人之一生的主客观情况而得出的其实施违法行为的可能性。

二、人身危险性之体系定位

（一）定位于定罪根据之批判

在我国刑法学界，将人身危险性定位于定罪根据的观点主要有四种：1.人身危险性与社会危害性是一组相对应的刑法范畴，必须从犯罪概念之高度界定人身危险性。2.人身危险性是定罪机制中的一种选择性要素，所有犯罪必须具备社会危害性才能成立，只有刑法分则规定的部分犯罪需要具备人身危险性才能成立。3.人身危险性在罪责刑结构中仅仅在一定限度内起修正作用。只能以行为人无人身危险性或人身危险性较小为由，而认定行为人的行为不构成犯罪，但不能做相反认定。4.基于人格责任论，行为人的人格是定罪过程中必须考察的一个因素，以人格为实体要素的人身危险性必须被放入定罪机制中[8]。

从犯罪概念之高度界定人身危险性，实属不当。因为，在定罪的精准语境中，属于或然性属性的人身危险性并无应用余地。认为人身危险性是定罪机制中的选择性要素的观点，亦实属不当。以人格责任论为依据，认为定罪机制中应当有人身危险性的位置的观点，更属不当。在大陆法系国家传统的犯罪构成三要件体系中，责任是犯罪成立与否的要件之一，责任之有无将直接决定犯罪之成立与否。人身危险性是对行为人犯罪前、中、后主客观情况的综合性评价，难以作为罪责要件的要素，也难以进入犯罪论之要件要素体系。即使在我国的犯罪构成四要件体系中，人身危险性也与四个要件中的任何一个无定罪意义上的联系。认为以无人身危险性或其程度较小为由认定行为人的行为不构成犯罪的观点，实属不当。首先，犯罪的实体是不法和有责，犯罪行为侵害的是法益，只有不具有刑事法益侵害性的行为才不是犯罪，不能以不具有人身危险性为由而将客观上侵害刑事法益的行为不认定为犯罪。其次，只能以人身危险性之大小为由在责任刑的制约下调节刑量。再次，如果采纳上述做法，不仅逻辑上无法保持一致，且容易破坏法治国之基本原则—人权保障原则和罪刑法定原则。无论如何，人身危险性不应当被定位于定罪根据。

陈伟教授认为，人身危险性在定罪机制中体现的并不是其积极的入罪功能，而是其消极的出罪功能。否定人身危险性是定罪根据的观点，可能会面临以下追问：既然承认量刑是定罪的必然结果，而且承认量刑阶段存在人身危险性，那么对定罪阶段存在的人身危险性为何不能予以肯定呢？否则，人身危险性如何从定罪阶段直接跨越到量刑阶段呢？量刑阶段的人身危险性难道不是同一行为人的人身危险性[9]？这可谓是将人身危险性导入出罪机制中的最为有力的理由，也是最难反驳的理由。从正面而言，其既然承认定罪与量刑阶段皆存在人身危险性，又何以认为人身危险性体现的仅仅是消极的出罪功能，而没有入罪功能呢？既然认为人身危险性难以融入犯罪论体系中，又何以认可了其出罪功能呢？定罪是一种面向实然的价值判断。人身危险性是面向未来的价值判断。人身危险性不应当，也不可能作用于定罪。如果认为量刑应当考虑人身危险性，定罪中也就应当考虑人身危险性，这是一种逻辑错误。量刑中考虑人身危险性是为了预防目的，手段是将案外情节纳入刑法学的评价之中，继而在刑事立法上将争议不大的预防型情节类型化为自首、立功、累犯以及坦白等法定情节，将难以予以普遍适用的案外情节定性为酌定情节，由法官在个案中具体裁量。将人身危险性作用于定罪，实在是没有清晰预防目的的适用途径的表现。在坚持定罪的标准是犯罪构成四要件体系或三阶层体系的前提下，人身危险性没有容身之地。即使将其作用于定罪中的出罪，也无合理理由支撑。因为，我们定罪的基本原则决定了，人身危險性没有作用于定罪的“能力”。

刑事实证学派最大的历史功绩在于，让人们看到了预防型刑法观的合理性。犯罪事实和案外情节都是作为人身危险性测评的依据，这样在逻辑上更能体现预防型刑事立法观。但是，概因其存在较大的变异性，人们无奈地以报应刑将之束缚，况且综合评价行为人之一生的主客观事实，毕竟是对于行为人的一种不正义的做法。在量刑中，必须注意责任刑情节与预防刑情节的考评不能违背禁止重复评价原则。其实，人们只能认为我们的刑事立法在考虑了相对确定的法定刑后，已经为预防型情节的作用留有余地。如果刑事立法确立了绝对确定的法定刑，则预防型情节在报应制约功利的前提下难以有作用场域。

（二）定位于保安处分根据之应然

刑事实证学派认为，对犯罪人应当按照其个人的社会危险性程度进行分类，并相应地适用不同的刑罚。换言之，刑罚（刑种和刑量）应当根据人身危险性（再犯可能性）来确定。在精神病发作的状态下，成年人杀害了其生母，应如何处理？没有精神病的未达到刑事责任年龄的未成年人，杀害了其生母，该如何处理？具有酗酒习惯，且酗酒后经常扰乱他人（未达到犯罪程度）的成年人，当如何处理？公众需要稳定而安全的社会秩序，上述种类的人使公众生活于恐慌之中。对于这类问题，强调自由意志的传统刑罚无力解决，而保安处分制度可以在相当程度上解决。

在中世纪德国的法律中，已出现了保安处分的细化规定，如“将无意识的犯罪者科以保安拘禁”，“把精神病者用小舟投弃于河川”[10]。现代意义上的保安处分理论发端于18世纪末的德国刑法学者克莱因教授。其在《保安处分的理论》一文中，将刑罚与保安处分作了详细的区分，认为刑罚的种类和幅度的适用依据是对行为和行为人之否定评价；保安处分的适用依据是行为人的犯罪危险性。在执行保安处分过程中，应当先执行刑罚，后根据犯罪人是否需要矫正或防止其再次犯罪而决定是否执行保安处分措施。随后，传统欧陆国家普遍着力提高人身危险性测评技术，严把剥夺自由的保安处分适用的程序标准和实体标准，将剥夺自由的保安处分由消极的隔离执行调整为积极的矫治式、教育式执行，从而更好地实现社会防卫和人权保障的平衡。基于此，保安处分制度得到广泛认可，施行大陆法系和英美法系的国家和地区，以及苏联、东欧等社会主义国家都在其各自的刑法典中陆续确立了保安处分制度。正如李斯特教授所言：“在现代刑事政策研究方面的一个重大成果，是最终达成了这样一个共识，在与犯罪做斗争中，刑罚既非唯一的，也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判地进行评估，出于这一原因，除刑罚制度外，还需要建立一套保安处分制度。”[11]《德国刑法典》在“行为的法律后果”一章，规定了6种矫正与保安处分措施：收容于精神病院、收容于戒除瘾癖的机构、行为监督、保安监禁、吊销驾驶证、职业禁止。适用“行为监督”（类似于我国的禁止令规定）以及停止适用的主要依据即行为人的犯罪危险性的有无。“保安监禁”主要适用于有严重人身危险性的累犯与惯犯。当然，由于“保安监禁”较为严苛，因此，其适用标准非常严格；行为人在受“保安监禁”期间，享有定期审查之权利，即每隔两年由相关部门审查确定行为人有无必要被继续监禁，确定的依据即行为人有无犯罪危险（人身危险性）。由《意大利刑法典》第164条可以清晰地看到，其保安处分措施的适用依据是，行为人由于实施了特定行为而被法律推定为具有社会危险性（即人身危险性）。

虽然刑事实证学派解决了一些棘手的难题，但也因其过分强调人的反社会倾向，而在实践中产生了一些不合理性。其不合理的理论推导主要表现在两个方面：第一，因为适用刑罚的依据是人身危险性，故而对虽未犯罪但具有人身危险性的人亦可以适用刑罚，以达到社会防卫目的；第二，因为难以预测罪犯在何时能够被矫正（改造）到不具有人身危险性，故而应当适用不定期刑。菲利于1921年起草的《意大利刑法草案》（菲利草案），试图否定刑罚之传统概念，将刑罚与保安处分融为一体，构建新型的社会性的“制裁体系”。此谓刑罚与保安处分的一元论立法模式。菲利草案注定不可能实现立法的确认。其实，该理论推导不合理性的根源在于对于社会防卫目的的过分强调和对于人权保障的过分忽视，这已经与法治国立场严重相悖。很多国家在其法律中规定了保安处分制度，同时，也重视合理设置适用保安处分措施的条件，通常依赖比例原则、实质合理性原则以及定期评估等制度实现最大程度的人权保障，以取得人权保障与社会防卫之平衡。

《中华人民共和国刑法修正案八》增加了限制减刑和假释、社区矫正、法官禁止令，《中华人民共和国刑法修正案九》增设了职业禁止等类似于保安处分性质的制度，这种将保安处分措施与刑罚混为一体的设置可能造成三个方面的不利后果：1.可能使得刑罚过剩，2.或许使得刑罚不足，3.使目标定位于矫正或保护的保安处分变成定位于惩罚的刑罚。若使得本应受到保安处分矫正的行为人受到了负面效应极多的刑罚惩罚，则该刑罚的“标签效应”非常不利于行为人的再社会化，因而必须在坚持谦抑原则的基础上审慎动用。比如，醉驾本身更多地应当被保安处分所矫正，却受到了刑罚之惩罚。担心行保安处分之名会受到人权压制之责问是不合理的，只要在坚持持续改进人身危险性测评技术的基础上充分说理，对符合法定条件（有充分理由认定某人的人身危险性超过了可以接受的限度）的特定人采用保安处分，公众自然会逐步接受保安处分措施。如此一来，分立刑罚与保安处分实属必然。总之，只要依据形式合法性和实质合理性原则构建保安处分制度，必然可以在人权保障与社会防卫间取得更好的平衡效果。

（三）定位于量刑根据之必要

毕克迈耶指出：“为确定有无责任起见，应将行为者是否意欲犯罪，如何意欲犯罪，以及如何强度的意欲犯罪……深化责任之要素，而为责任评价之对象。”[12]换言之，单纯的故意或过失已经不能满足责任评判的需要，必须深入到人格之中进行仔细观察。人格责任论的倡导者团藤重光教授认为，行为意识不能脱离行为人的人格而存在，而责任意味着非难，应当将人格形成作为责任的根据。责任判断的对象是符合构成要件的行为，但犯罪行为是行为人人格的现实化，应当透过犯罪行为预想行为人潜在的人格体系，犯罪行为与人格不可分离。其实，人格态度之动态化呈现就是人身危险性的变化，人格责任论必然认可将人身危险性作为量刑根据的观点。

我国刑法典第5条规定的量刑个别化原则要求，在量刑中，不仅需要考虑罪行，也需要考虑人身危险性，做到报应与预防的平衡。《德国刑法典》第46条规定，行为人的罪责是量刑基础，需考虑刑罚对行为人將来的社会生活所产生的影响。除此之外，在权衡对行为人有利和不利情况时应特别注意行为动机和目的、行为所表露的意图和行为时的思想、违反义务程度、行为方式和结果、行为人的履历、人身和经济情况、行为后的态度（尤其是行为人为了补救损害所做的努力）等。《德国刑法典》第46条a规定，行为人在具有法定的和解以及损害赔偿的情况下，可以减轻处罚；在科处的刑期不超过1年或不超过360单位日额金之罚金刑的，则免除其刑。尤其应当注意的是，《德国刑法典》第47条规定，刑罚适用中的例外情况是判处短期自由刑。换言之，法院根据犯罪和行为人人格具有的特殊情况，认定唯有判处自由刑才能影响行为人和维护法律秩序时，可判处6个月以下的自由刑。这正是在报应刑的制约下考虑人身危险性的展现。

量刑需要评价罪责之轻重。以类型化方法将生活中的诸多犯罪行为进行分门别类，必然会出现挂一漏万之局面，罪责（责任）之轻重会随着行为人的刑事责任能力、动机以及目的等因素的差异而显示出不同。有学者认为，人身危险性属于或然性属性，将其作为量刑根据即意味着，可以以人身危险性大而对行为人进行从重处罚，这难免与法治国家之人权保障要求相悖甚远，况且亦难免落入无罪施刑之不公境地[13]。但是，预防取向的刑罚目的观必然需要考虑特殊预防，在量刑阶段，综合考量其一生所展现的主客观事实而认定其人身危险性（即其之危害社会的可能性）大小，正是贯彻预防取向的刑罚目的观之要求，刑事立法对于累犯等展现人身危险性因素的情节予以类型化设置，就是以客观推导出主观的危险性，这并无不当。何况，坚持相对报应论即可以纠正某些因为了预防而突破报应限制的不当实践。刑事实证学派并未如人们所批判的那样不堪，其测评人身危险性的方法并不是随意的，而是根据客观推导主观，实际上也是作用于客观，只不过它坚持可以突破报应刑的限制增加刑罚量，以达到功利目的。所以，当下的报应与预防的统一，是以报应为主、预防为辅的保守立场。如果将来的技术可以很好地测评人身危险性，则必然需要形成以预防为主、报应为辅的积极立场。如果将来的技术可以百分之一百地测评出人以后是不是肯定会犯罪，则可以形成更加积极的甚至是完全预防型的刑事立法。

正是因为刑罚的适用既要与罪行相适应，又要与再犯可能性（人身危险性）相适应，所以，量刑就必须坚持量刑个别化原则。量刑需要坚持量刑个别化原则，不能仅仅因为两个相似案件的报应刑相似，而量刑结果不同，就认为刑事判决不当；因为，量刑个别化原则要求量刑不仅仅应当考虑责任刑，且必须考虑预防刑。正是因为预防刑的存在才使得量刑结果往往不能成为判罚是否合理的标准，必须以责任刑与预防刑的處理过程的说理，即预防刑情节与责任刑情节的具体考评和作用，作为判定量刑结果是否合理的标准，才是合理的并合主义立场所应坚持的准则。

（四）定位于行刑阶段刑罚变更根据之提倡

“刑罚的本质是惩罚，据此刑罚的基本功能是惩罚功能与预防功能，这一功能衍生了一些附属功能，即矫正功能。”[14]行刑领域的核心词是改造（矫正），它是监狱行刑目的、方式、方法以及趋势的综合展现。改造即行刑机关在合理“行刑”的基础上，通过教育和劳动改造等手段，矫正犯罪人恶习，以实现其再社会化，继而实现社会防卫之目的的刑事司法活动[15]。行刑制度的构建不能无视蕴含于人性中的权利保障需要，刑事法通过充分尊重个人权利可以更彻底地取得人权保障与社会利益之平衡效果。剥夺受刑人的基本权利（主要是自由权利），用社会准则规范罪犯行为，都是为了社会化的维持及其良性发展的合理要求，也是监狱之所以存在的缘由。刑事法不可能要求出狱人是没有犯罪思想的公民，却至少可以要求他做一个守法公民。基于矫正需要的刑罚（包括刑种和刑度）变更可以更大程度地实现刑罚的功利效益。换言之，行刑的矫正目的及其可实现性是基于理论犯罪学的共识，即导致犯罪的主要原因是个人自我控制力低。行刑中的矫正虽有行为控制意思，但已不再“徒劳于改变一个利用机会危害社会的行为人的态度，而是阻断他染指社会利益的途径”[16]。

“人身危险性理论是刑罚特殊预防目的的逻辑前提……教育刑理论也是根据人身危险性理论发展起来的。”[17]假释相较于减刑，不仅能够延续监狱矫正的成效，还可以解决直接刑满释放的弊端，为犯罪人设置再社会化之过渡性阶段，从而遏制和降低再犯罪率。德日行刑领域刑罚变更主要是假释的适用，其依据即人身危险性（人的社会危险性）的考察。我国刑法典对假释适用的实质标准主要是“没有再犯罪的危险的”，其实际上就是指“人身危险性（人的社会危险性）”。在假释适用中强调人身危险性：1.有助于合理界定假释适用条件；2.有利于实现行刑个别化原则，推动个案正义之实现，保障犯罪人之再社会化权利；3.通过个体矫正有助于社会防卫[18]。在现代自由刑执行中，在最大程度上体现罚教相融的刑罚变更方式是减刑。减刑法理是借助于刑罚本身的强制规制力，利用受刑人之向往自由的心态，以其接受某种社会规范为交换，为其尽快改变受监禁境遇提供途径。当然，我国的减刑制度运行依据是“人身危险性”或“立功”（包括重大立功），依据“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的”，可以认为采取了“人身危险性”标准；依据“重大立功”，可以认为采取了“行为人与社会的合作态度”标准（也可谓辩诉交易性质），从根本上来说，可认为采取了“人身危险性标准”。总之，人身危险性应当被定位于行刑领域刑罚变更之根据。

三、结论

人身危险性应当被定位于量刑根据、行刑领域刑罚变更根据以及保安处分发动根据。通过对人身危险性之体系地位的应然界定，可以廓清罪刑关系的解说障碍，推动保安处分之中国化合理改造。对于罪刑相适应原则的界定刑事古典学派与刑事实证学派，在各自的立场上可以达至逻辑一致。然而在刑事立法、量刑（特指审判阶段）与行刑领域的三分法之前提下，硬性将二者进行折中解说，结论必然逻辑不一致。折中的观点通常不是“罪刑相适应”，而是对于报应刑与预防刑的取舍。量刑需要坚持量刑个别化原则，量刑合理与否的判定因素是，责任刑（报应刑）与预防刑的具体评判过程是否合理，而不能直接以量刑结果之差异判定案件量刑之结果是否合理。刑罚的施加以责任为前提，而保安处分的施加并不以责任为前提。只要依据形式合法性和实质合理性原则构建保安处分制度，必然可以在人权保障与社会防卫间取得更好的平衡效果。

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[责任编辑 张桂霞]