明治维新中的法律近代化及启示

王津

摘 要：日本属于东亚文化圈，19世纪，当日本面临外国列强的侵略之时，日本依靠明治维新实现了近代化。單从法律近代化的角度来看，日本仿照西方建立了近代化法律体系并最终使本土文化与外来法律制度融合，为其后来的社会发展打下了基础；本文旨在通过论述日本近代化以前的法律文化特质、日本法律近代化的过程及其成功与不足，来反映法律移植与法律继受的一些规律。

关键词：日本；法律近代化；法律文化特质；法律移植

一、日本近代化以前法律文化的特质

日本作为一个国土面积狭小、自然资源匮乏的国度，在古代并没有孕育出发达的文化，日本的传统法律体系的建构来自于公元7世纪后半期对中国唐朝法律的继受，也因此形成了受儒教律令制影响的传统法体系观念。这样的法体系观念大概来说，就是法律被认为是一种统治者用来巩固其统治的工具，其目的是为了教化、惩罚民众，从而维护封建的社会秩序，而不是为了让民众平等的利用法律维护自己的个人利益，讨论日本近代以前的法律文化的特质，其实主要是总结江户时代的法律文化的特质。

关于日本近世法（江户时代法）的特征，日本学者植田信广曾进行了中肯的归纳，概括来说，日本近世法（江户时代法）有以下一些特征：1.普遍盛行“管理型的法律观念”。在江户时代，认为“法律是统治者为了实现政治、经济、社会的管理目的而制定的”，这是人们的普遍观念，且重刑轻民。2.民众在法律上处于被动地位。在江户时代的日本，作为幕府基本法典的《公事方御定书》便是秘密存在的，民众只需要服从法律，却不需要知道法律。3.回避诉讼并且鼓励用非正式的方式解决纠纷。日本近世时代对私人纠纷的解决，涉及到一种叫做“内济”的解决原则，是指由第三方介入来调解纠纷，这里的第三方通常是指各层的官员或者是当地有影响力的人。4.认为纠纷是一种异常事态的观念和义理规范体系：日本国土面积狭小，在德川幕府建立中央集权统治以后，集权体制的影响被鲜明的表现出来，日本的社会文化有一种平均化、均匀化的倾向，在一种浓重的集团心理的影响下，人们认为大家的行为应该是整齐划一的，是一致的，也因此认为既然想法相同的人彼此组成了社会，那么就不该有异类分子扰乱秩序、导致纠纷，因此，发生纠纷被认为是一种异常失态，是“缺乏道德之人的无理取闹”，这样的思维在江户时代的日本是根植于人们心中的。5.对案件的审判采取不严谨的个例方式。在一本叫做《大岗政谈》的书里，讲述的是大岗越前守所判决的一些案例，这是一个类似于包公的形象，同样，其断案也有一种传统法律意识里只追求公平与社会效果、不追求切实从事实出发、不强调严格适用法律制度的任意性的特点。

二、日本明治维新时期法律近代化的发端与展开

随着西方资本主义发展并在19世纪进入扩张时期，日本面临着被侵略的内忧外患的局面，在肩负着民族独立、人民解放、国家富强的任务的时候，一场变革在日本展开，这就是明治维新的肇始。明治维新并不是短暂和一蹴而就的，在其改革的阶段里也存在不彻底性和局限性，但就其性质而言，这是一场资产阶级性质的改革，并最终促使日本社会转型为近代资产阶级社会。 在明治维新的过程中，很重要的一个方面就是对西方法律的移植，法律属于一个国家的上层建筑内容，古今中外，凡涉及改革或者革命，无不会制定相应的法律制度，来反映对应的经济基础。明治维新的成功，很大程度上也要归因于日本法律近代化的成功。

从法律近代化的角度而言，日本明治维新对西方法律的学习，主要是学习欧洲的法律制度，尤其是大量学习法国和德国的法律制度，从1877年开始，明治政府开始颁布刑法、治罪法、民法、商法、民事诉讼法、宪法，借此有计划的推动社会变革。纵观明治维新时期日本的法律编纂，主要有以下内容：

（一）明治宪法

日本在考察欧美各国宪政制度的基础上，考虑到本国自身传统的法律文化，尤其是天皇这一存在对日本民众的号召力，制定了《明治宪法》，并体现了对德国君主立宪制政治体制思想的学习。虽然明治宪法中强调天皇的崇高地位、在首章确定天皇专制制度、对人民用“臣民”这样的字眼称呼，可能显得不太符合近代民主平等的法律精神，但是这对于当时的日本来说却是符合国情的，正如起草宪法的伊藤博文所言：“在西欧各国，宪法政治出现已经余千年，不仅人民熟悉制度，且有宗教为其机轴，人心皆归于此。然而，在日本宗教力量微弱，无一可以作为国家机轴者。”对天皇的崇敬，正是这样一个充当“机轴”的作用。作为一个封建社会向近代社会转型的第一部资产阶级性质的宪法，同时也“作为日本历史上的第一部宪法，明治宪法是明治维新时期日本改革者学习西方法制的产物，对于进一步打破封建制度、创建日本近代法律体系、以及推进日本政治的近代化有重要作用。”

（一）民法典

日本最开始以《法国民法典》为依照制定了一部民法典，但是这部民法典过于强调个人主义，与以儒家文化为传统的日本文化显得格格不入，所以虽然完成了起草，但最终被搁置，并没有实行。日本转而以德国法为蓝本起草了体系较为完备的民法典，称为新民法典，新民法典与被搁置的民法典的起草是截然不同的，新民法典在制定中注意维护封建家长制，甚至可以说，它是在尽量保持日本原有的民法制度的基础上对日本民法的改进，“修改之后的明治民法既充分体现了财产法的资本主义特性，又维护了传统家长式的封建性，并且由于强调习惯，使得不少传统的法律习惯得以保留，带有强烈的妥协性和适应性，……，但明治民法还是一部带有先进性和重要启蒙意义的法典，对于推进日本的资本主义进度功不可没。”

（二）商法典

对于商法典的编纂，最初也是以大量翻译移植欧洲法律为主，但是这样制定的商法典并不适合日本本土的国情，其内容的表述也比较晦涩，所以对于其是否该立即被实施，在日本商界引起了巨大的反响，日本议会对商法典进行了多次的修改，最终以公司法、票据法、破产法为主要内容的商法典被确立下来，这部商法典是以德国法为参照的，又因为结合本土国情进行了相应的调整，其有力的促进了日本商业的发展。

（三）刑法典

日本明治时期对刑法典的制定，同样经历了两度波折，最初以法国刑法为蓝本制定了1880年刑法典，但是这部刑法典并不适应日本的国情，也没有起到应有的打击犯罪、维护社会治安的作用，日本司法省只得对其进行修改，继颁布了1907年刑法典，这部刑法典将当时流行的刑法的新旧理论都进行了反应，同时改善了1880年刑法中罪名划分繁琐、用语不够规范等缺陷，这部刑法典是符合当时国际上刑法发展的潮流的，但同时，由于要维护皇室的地位，又使得这部刑法带有一定的保守性。

（四）民事诉讼法与刑事诉讼法

日本在明治维新之前，并没有真正意义上的民事诉讼法，在明治维新的过程中，以法国和德国为蓝本，才建立起了民事诉讼制度的框架，其“职权主义色彩浓重，辩论集中并有促进诉讼的特点。”至于刑事诉讼法，则主要是在1880年颁布的《治罪法》的基础上所进行的改动，其框架和内容主要是参照德国法，并且与日本的国情也大致相符合。

综上所述，在移植过程中，日本早期主要是学习法国法律居多，后来转向与其民族意识更为相近的德国，为了尽快在本国内建立起一套近代化的法律制度，日本聘请了大量的外国专家来辅助国内政府制定相应的法律，从内容上说，到了20世纪，日本已经建立起了包括明治宪法、民法、刑法、商法、民刑诉讼法、法院组织法在内的以“六法”为中心的近代法律体系，既资产阶级法律体系，为日本社会的发展奠定了坚实的基础；从进程上来说，日本的法律近代化，经历了一个早期全盘学习西方技术，到后期逐渐注重移植来的法律与本土文化相融合的过程。

日本法律的近代化，毋庸置疑是成功的，它为日本在战后实现法律的现代化并成为一个发达的资本主义社会提供了坚实的基础，日本通过法律近代化取得了一系列的法律技术上的成就，但是同时，直到明治维新之后的很长一段时间里，日本国民的法律意识中仍有深受江户时代所塑造的传统法律意识影响的部分，这些传统的法律意识同样也是日本国民性格的组成部分。

三、日本法律近代化的技术性成就及原因

日本通过明治维新，建立起了以“六法”为中心的近代法律体系，从而促进了社会发展，客观的说，日本在移植法律的过程中选择了正确的移植对象，并且也注重将移植来的法律与本土法律相融合，这样，才避免了让日本法律的近代化出现“仅仅是美好的制度而不能用来解决实际的问题”这样的尴尬局面。这一近代化法律体系的确立，是促成日本明治维新成功、转型为近代化社会的重要原因，这次法律的近代化，也为其今后的发展打下了良好的基础。日本明治维新时期的法律近代化之所以能取得这样的成就，有以下一些原因：

（一）归功于日本人的民族特性

在中国批判和改造国民性的语境当中，民族性一词渐渐给人以贬义的印象，主要用来指那些根深蒂固的守旧思想等与近代思想格格不入的东西，常常被意指“国民劣根性”，但是从中性的角度看这个词，有学者给出了这样的定义：“它是多数国民所具有的稳定的、反复出现的心里特质，是一种深藏于心灵深处的潜意识，从本质上说，它是那个民族国家中的社会心理，是通过国民的行为倾向表现出来的、由一种心理特质所组成的普遍的人格类型，是人的文化心理结构。”

日本人的民族特性，是決定日本明治维新能够成功的一个重要原因，也既是日本法律近代化能够成功的一个重要原因。甚至说，一个国家法律移植之所以能取得成功，与其在移植过程中考虑这个民族的民族性是分离不开的。

从民族特性来说，日本是一个注重实用的民族，尤其对外来文化。在对外来文化的吸取过程中，贯穿了日本人的强烈的务实精神。他们善于向比自己优秀的人学习，同时也会将学来的内容根据本国的国情加以改造和利用，正是因为如此，虽然19世纪的日本和中国都是封建中央集权的国家，但是当日本决定进行近代化的改革后，他们能通过明治维新达到近代化的目的。

（二）经济因素

虽然在近代化以前，日本的社会形态是中央集权的封建社会，但是在到了明治维新前夕，日本资本主义的发展已经有了相当的程度，在一些经济比较发达的地区，商人已经开始转变为资本家，商品经济形态快速扩展，商人阶层特别是金融经营者的力量逐渐增强，受旧制度制约的商人们已经开始呼吁改革政治体制。

（三）明治前期日本具有一定的近代化政治思想的萌芽

明治前期的日本，正是江户时代的末期，当时的幕府统治已经体现出一系列的弊病，如武士和大名们对商人的依赖、高利贷资本的发展等，尽管在特定的社会环境下，近代政治思想的萌芽无法明显的展示出来，但是如翻译介绍西方思想、建议幕府改革等行为的出现，说明当时的日本社会已具有一定的近代化政治思想，比如加藤弘之对政治的论述、西周提出三权分立的构想、坂本龙马在《船中八策》中对近代政治体制做出构想、启蒙思想家津田真道阐述近代议会民主制度等等。

（四）在具体操作中，大量聘请外国专家，帮助实现近代化的目的

日本在明治维新过程中，参请外国专家参与到国内改革的方方面面，在法律近代化的过程中，也聘请了大量法国、德国的法律顾问，来对其国内的法律改革予以指导，这些外国专家所提出的建议，很多都得到政府的采纳，这也有力的促进了日本法律近代化的工作。

四、对法律移植和法律继受的启示及借鉴意义

总的来说，日本通过明治维新所实现的法律近代化是成功的，其法律近代化的历程，也反映出许多法律移植和法律继受的规律。法律移植中往往面临着许多弊病，很多法律制度在被移植来之后无法很好的与本土文化融合、起到切实的作用，而是要经历不断用司法解释弥补法律漏洞的过程，因此，可以通过观察日本法律近代化的过程，得出一些有益的经验。

移植法律规则的意义并不仅仅在于照搬西方现有的法律制度，每一个法律制度之所以能发挥现实的作用，必须要有文化的土壤作为支撑，否则，法律移植就成为了一种立法者的游戏，成为了一种表面华丽的东西，这样的法律移植几乎是没有什么现实意义的，因为从根本上说，法律移植的目的，就是为了能用更好的法律制度和规则去解决现实的问题，这不仅仅是法律移植的目的，也是法律这个事物存在的价值，如果一项法律制度几乎不能发挥现实的效用，那么它就会被慢慢遗忘，成为“没有用的法”。 导致法律无法发挥效用的原因可能有很多，但是法律制度与本土文化的“水土不服”，却几乎是任何法律移植过程中都必须加以注意的问题，这要求法律移植者不单单要求其表象，更要取其精华，而且应该是让欲被移植的法律制度在本国文化中以合适的方式体现出来，如此这般，才能避免法律移植成为形式上的东西。

同时，一味的想方设法让被移植的法律制度去迁就本国的国民文化也是不对的，因为有些本国国民文化本身也是存在弊病的甚至很可能是落后的，这时候法律制度移植来的作用就是通过一个强制性的手段去慢慢的改变一个国家文化中落后的地方，也正是在这两个过程中——在用合适的方式表达被移植的法律制度的过程中和用先进的法律制度改造国民的法律意识的过程中，与本国社会情况相符合的法律框架被慢慢建立起来，所移植的法律也实现了与本国社会相融合的效果，最终更好的解决社会矛盾并促进社会进步。

日本法律的近代化，是成功的法律继受，同时也是将移植来的法律制度与本土文化的融合的结果，其对于法律移植和法律继受方便的启示便是，法律移植，并不仅仅代表仿照别国建立法律制度，它至少包括以下几个内容：选定合适的参照国、理解某个制度能够发挥现实功效的原因、考虑本国的文化土壤并用合适的方式对移植制度进行表达。对本国文化不要一味生硬改造，要注意将本国文化中有益的部分加以发挥，对于确实应该被改变的落后的国民意识，则可以通过法律制度来加以影响。在这样一个合理的双向影响的氛围中，最终达到取彼之长为我所用的目的。

参考文献：

[1]信夫清三郎：《日本政治史》（第三卷），上海译文出版社1988年版，第200页.

[2]何勤华、方乐华、李秀清等：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版，第53页

[3]周瑾：《论日本明治维新时期的法律移植》 http：//www.doc88.com/p-8022916772370.html

[4]何勤华、方乐华、李秀清等：《日本法律发达史》，上海人民出版社1999年版，第392页.

[5]袁洪亮 《“国民性”概念的辨析与界定》 株洲师范高等专科学校学报.2002年第1期.第69-83页